El Boletín Oficial del Estado de ayer publica la Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 4 de junio donde anula el nombramiento de David Cierco como Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información y la disposición adicional quinta del Decreto 1554/2004 que desarrollaba la estructura del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y que permitía nombrar a un no funcionario para ese puesto.
1. Tradicionalmente el Gobierno designaba los altos cargos digitalmente, sin mayores requisitos que la confianza del Ministro de turno. En el año 1997, por un «ataque de objetivitis», se aprobó la Ley de Organización y Funcionamiento de la Adininistración General del Estado (Ley 6/1997, mas conocida por LOFAGE), pero como parto primerizo tras la Constitución (enterró la vieja y preconstitucional Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957) presentaba complicaciones el cambio hacia unos cargos directivos servidos por altos funcionarios.
2. Las incongruencias estaban servidas. El fin anunciado a bombo y platillo era profesionalizar la dirección pública y evitar el botín de los altos cargos, todo ello de inspiración muy francesa donde los altos cuerpos de funcionarios copan la inmensa mayoría de los directivos públicos. Pero el modelo español quedó como un traje barato y de mala hechura, por unos lados rígidos y por otros holgado. Así, con carácter general se sentó el principio de cobertura de los cargos directivos del Gobierno Central con personal perteneciente a cuerpos superiores de funcionarios. Pero la nueva LOFAGE tan flamante como un queso fresco, pronto mostró los agujeros propios de un queso gruyere.
A ) En primer lugar, se sienta una regla general, pero no una regla universal ya que por alguna extraña razón los cargos de Secretario General o Delegado del Gobierno podían ser nombrados al margen de la condición de alto funcionario. O sea, ya tenemos la casilla de salida o el refugio para promotores directivos sin marchamo burocrático.
B) En segundo lugar, se sienta una regla general, y como tal con excepciones. O sea, si el perfil del puesto lo aconseja y se motiva, cabe la cobertura de una Dirección General por ejemplo, con alguien ajeno a los altos cuerpos de funcionarios. Para ello, bastaba con que el «Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario» (art.18.2 LOFAGE). Este es el truco del almendruco: si el Real Decreto de organización que aprueba el Gobierno considera que un puesto directivo puede servirse por no funcionarios, ya está el salvoconducto servido. Y es que si las características de un cargo público permiten que no sea cubierto por funcionario, bien podía la Ley precisarlas o enumerar tales cargos, pero nunca dejar este «concepto jurídico indeterminado» ( las «características específicas») en manos de los políticos, puesto que es sabido que tras tener a la persona o estatua, fácil es justificar luego el pedestal. Y eso que ya la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 2002 tuvo ocasión de anular el nombramiento de un Director General por falta de motivación, señalando para eludir la profesionalización de tales cargos, un requisito formal ( el Decreto de estructura orgánica de un Miniserio) y otro requisito material ( que «la funciones de una determinada Dirección General no se correspondan con las correlativas, en cuanto a preparación, experiencia y cometido asignadas a aquellos fncionarios»), y lo ejemplifica con el cado de la Dirección General de Relaciones con las Cortes. Lugo la práctica ha engrosado la excepción con cargos tales como Dirección General de Instituciones Penitenciarias o la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales.
C) En tercer lugar, el canto a la objetividad se queda en un kikirikí para la galería, ya que si los Altos directivos se cubren por funcionarios de cuerpos superiores, en cambio la legión de personal eventual designados por aquéllos entran «amicis causa».
D) En cuarto lugar, de tal proclamación de limpieza de sangre política, se deja fuera nada menos que a los altos cargos mas retribuidos, a los gerentes de las empresas públicas con contratos de alta dirección, y servidos por «animales políticos», o dinosaurios ( viejas glorias de la política patria) o zorros plateados ( astutos políticos que saben que servir a la ciudadanía directamente es mas ingrato que desde una gerencia de un ente o sociedad de capital público).
E) Por si fuera poco, la exigencia legal de pertenecer a altos cuerpos de funcionarios para ser nombrado Director General, es puramente formal (pertenencia a cuerpo o escala para cuyo acceso se requiera titulación superior) lo que permite por ejemplo que un Licenciado en Arqueología sea nombrado Director General de Tributos. Y además de formal, de ámbito extensísimo, ya que cabe cualquier funcionario de cuerpo superior del Estado, de las Comunidades Autónomas o de la Entidades Locales ( o de sus Administraciones Vinculadas). Eso sí, la debilidad del Estado para fijar tal criterio de objetividad se evidencia en que tal norma sólo se aplica en la Administración del Estado, gozando de libertad de autoorganización las Comunidades Autónomas a la hora de la provisión de sus Directores Generales.
3. En suma, que bien está exigir requisitos para evitar que «Calígula nombre senador a su caballo», pero exigir unos requisitos que pierden su carácter vinculante por el camino, es una farsa, y ningún Estado debe propiciar que los Boletines Oficiales se presten a tales juegos de salón.
4. De igual modo, tampoco las Leyes de Organización debieran convertirse en carnaza para los altos funcionarios, puesto que en la aprobación de la LOFAGE tuvo mucho que ver la legión de Subdirectores Generales y el prestigioso cuerpo de TAC (Técnicos Administradores Civiles del Estado) ansiosos de añadir en su carrera un peldaño más, y poder cabalgar sobre Direcciones Generales y Subsecretarías.
5. Por todo ello Sevach considera que mejor designaban libremente los Ministros a los directivos públicos, sin exigir pertenencia a cuerpo o escala alguna, y se evitarían los fraudes de Ley, las motivaciones artificiosas y los trucos de leguleyos para conseguir el dorado «fichaje» de alguien que podrá ser muy capaz pero que ha tenido la mala fortuna de atravesarse en su camino los renglones torcidos de la LOFAGE. Así, el caso zanjado por el Tribunal Supremo, pone coto al abuso del Gobierno para evitar el nombramiento como Director General de quien no reunía esa condición funcionarial previa, pero posiblemente por aquello de «pagar justos por pecadores», el afectado sería alguien muy experimentado y que no acaba de entender el galimatías jurídico en que se ha metido. Aunque ciertamente, en el plano práctico no pasa nada, ya que desde que se nombró al interfecto y hasta que se ejecute la Sentencia del Tribunal Supremo, algo se le ocurrirá a la Abogacía del Estado, para al mejor estilo del Gatopardo de Lampedusssa, «algo cambie, para que todo siga igual».
Ea, «el que hace la Ley hace la trampa». Como siempre genial, muy instructivo.