Jaque judicial al acceso laboral a las sociedades públicas

El caso de los trabajadores que sirven a la Administración Pública sin haber superado procedimiento selectivo alguno es un vivo ejemplo que ilustra una situación jurídicamente esquizofrénica. En el plano de las premisas teóricas, subyace la tensión entre Derecho Administrativo (mérito y capacidad en el acceso al empleo público) y Derecho Laboral (protección del trabajador aunque haya accedido al margen de procedimiento selectivo alguno). Y en el plano de las consecuencias prácticas, la Administración se encuentra con que los funcionarios interinos de incorporación irregular son expeditivamente puestos “de patitas en la calle” mientras que los trabajadores en régimen laboral por idéntico cauce adquieren la condición de “indefinidos”. La Jurisprudencia, tanto contencioso-administrativa como laboral, se ha esforzado en armonizar el puzzle, cuyo último hito comentará Sevach y viene dado por la recientísima Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2009.

1. En efecto, de acuerdo con la Constitución, y con la convicción popular, el mérito y la capacidad son la única vía legítima para acceder a la condición de empleado público. La Administración es cosa de todos y por tanto debe haber igualdad de oportunidades y otorgar prioridad al mas capacitado. O sea, el amiguismo, el chanchullo, la parcialidad o la filtración de ejercicios son ilegítimas
Asimismo, el Derecho laboral protege a quien de buena fe presta servicio a un empleador (sea público o privado) cuando éste incumple la normativa laboral en cuanto a forma exigible o condiciones de la modalidad temporal.

2. La primera etapa jurisprudencial (1983-1991) social primó el interés público subyacente en el Derecho Administrativo, con lo que sin mérito y capacidad ya podía cualquier trabajador prestar servicios a la Administración por cauce irregular y por largo tiempo, que jamás adquiriría plaza fija ni indefinida.

La segunda etapa jurisprudencial (1992-1995) social primó el interés privado subyacente en el Derecho del Trabajo y consideró que un trabajador no tiene por qué ser perjudicado por los errores de una Administración Pública, con lo que nada impedía que por este atajo sin pruebas selectivas se adquiriese la condición de trabajador fijo.

La tercera etapa jurisprudencial (1996-2009) social optó por una fórmula mixta ingeniosa. Quien accedía de forma ilegítima a trabajar para la Administración (p.ej. un amiguete contratado a dedo por el Alcalde de turno para un trabajo supuestamente temporal y que se prolongaba largo tiempo, o alguien que encadenaba sucesivos contratos temporales) accedía a la condición de “indefinido pero no fijo” ( en términos coloquiales de estabilidad laboral “ni tanto ni tan calvo”), ingeniosa condición por la que este trabajador seguiría prestando servicios hasta que algún lejano día, otra persona por el procedimiento del mérito y capacidad ocupase su lugar. Así lo declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1998 (rec.317/1997), que constituye el leading case de este ambito, y en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero «implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término», pero «esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas». De esta forma, la Administración afectada «no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato». En otras palabras, el trabajador de la Administración Pública que se ha incorporado soslayando los principios de mérito y capacidad, o mediante encadenamientos fraudulentos de contratos temporales o prescindiendo de las formas esenciales de los contratos especiales laborales, no se verá expulsado “por ahora” de la Administración sino que seguirá prestando servicios mas tiempo todavía ( de ahí el término “indefinido”) aunque la bicoca se acabará el día en que la Administración tenga a bien convocar tal puesto de trabajo y cubrirlo conforme al mérito y capacidad, y con publica concurrencia. En la práctica, ante este nuevo escenario jurisprudencial, las Administraciones han optado:

a) O por extinguir el contrato laboral indefinido pero no fijo, y provocar un despido improcedente para indemnizar sustancialmente al trabajador (al fin y al cabo la pólvora del rey puede servir para expulsar trabajadores “incómodos”);

b) Lo más habitual, dejar la situación en un limbo indefinido, y no convocar el procedimiento selectivo, para asegurar la estabilidad de tales trabajadores ( lo que suele ser negociado con la representación sindical );

c) Lo mas correcto e infrecuente, promover con celeridad un procedimiento selectivo de nuevo cuño para incoporar un nuevo trabajador bajo la “pureza de la sangre del mérito y la capacidad”.

La última vía, inexplorada realmente, es la abierta por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de Febrero de 2007 (rec.1234/2002) que considera que para acceder a la condición de funcionario de carrera puede establecerse un turno especial, exclusivo y excluyente para facilitar la funcionarización de los trabajadores “indefinidos pero no fijos”.

La cuarta etapa jurisprudencial la abre la recientísima Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2009 (rec.773/2007) que aborda la interesante cuestión de la situación de los trabajadores irregulares en las sociedades públicas, campo en que es sabido abundan las corruptelas y accesos laborales bajo criterios “digitales”, “de hecho” o de “clientelismo”. La llamada “huida del Derecho Administrativo” al crear Empresas públicas se convirtió en el “refugio del Derecho Laboral para compadres sorteando oposiciones”. En este caso, la Sala declara valientemente idéntica consecuencia que para las Administraciones Públicas. Los trabajadores que acceden en condiciones fraudulentas o irregulares a tales sociedades públicas no son trabajadores fijos, sino les corresponde esa sutileza de “indefinidos pero no fijos”.

3. Oigamos tan valiosa Sentencia:

“ Resta por examinar si la doctrina sentada por esta Sala, a partir de la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 , referente a los efectos de la contratación irregular por parte de las Administraciones Públicas, ha de ser interpretada dando un sentido estricto al término «Administración pública» o cabe una interpretación que tenga en cuenta primordialmente su finalidad. A este respecto resulta revelador el razonamiento contenido en la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 : «…Hay que partir del artículo 19 de la Ley 30/1984 , que establece que las Administraciones Publicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Este precepto, que se califica en el artículo 1.3 de la citada Ley como una de las bases del régimen estatutario de la función pública, resulta aplicable, por tanto, a todas las Administraciones, y contiene un mandato cuyo carácter imperativo no puede desconocerse. Se impone en él la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14 y 23 de la Constitución), entendida aquélla en sentido amplio – como empleo público – y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 de la Constitución). Estas disposiciones sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

Tomando en consideración que la sociedad estatal recurrente pertenece al sector público, que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, en la que se ofertarán las plazas que legalmente se establezcan, necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de indefinida, aplicándosele la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia de 20 de enero de 1998, recurso 317/1998 y todas las que han seguido.”

4. Por tanto, dado que la Administración se sirve con generosidad de la técnica de las sociedades mercantiles de capital público (sociedades estatales,autonómicas, locales e incluso institucionales), estamos ante una nueva vía en que la fuerza de los principios de publicidad y concurrencia, a partir de esta doctrina jurisprudencial social, provocará que todos aquéllos que ronroneaban aliviados al colarse por la “gatera” de la contratación laboral irregular, en la confianza del “Santa rita, rita, lo que se da no se quita”, se verán ahora sometidos a la espada de Damocles de que su estabilidad caducará como los yogures: cuando alguien por procedimientos de publicidad, mérito y capacidad obtenga dicha plaza.

5. La gran cuestión es qué sucede con las Fundaciones de titularidad pública, donde el problema del “entrarás pero no saldrás” laboral es especialmente acuciante, y que probablemente, en un ejercicio de pronóstico judicial, será el próximo hito jurisprudencial, (aunque los razonamientos del Tribunal Supremo son aplicables igualmente a las Fundaciones públicas).

6. En todo caso, habrá que estar muy atento a los desarrollos del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/07, ya que el mismo impone en su Disposición Adicional Primera los principios de concurrencia, publicidad, mérito y capacidad a todas las entidades del sector público estatal, autonómico y local, si bien deja en manos de la legislación de desarrollo el establecimiento de los cauces de acceso, integración o reconversión de categorías laborales en funcionarios y viceversa. O sea, echémonos a temblar.