Las sentencias de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que versan sobre control de oposiciones y concursos para reclutar personal para los órganos constitucionales tienen un grandísimo valor, pues nos brindan la posibilidad de conocer el enjuiciamiento en única instancia por la Sala 3ª de las cuestiones relativas a procedimientos selectivos y convocatorias en cuestiones que tradicionalmente recaen en los Juzgados de lo contencioso-administrativo o las Salas territoriales y Audiencia Nacional.
De hecho, cuando se dicta una sentencia por una Sala territorial o nacional sobre asunto relativo a procedimiento selectivo, ya no existe la posibilidad automática de plantear recurso de casación pues el filtro del interés casacional es sumamente estrecho.
En esas condiciones, reviste interés la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo dictada el 28 de mayo de 2020 (rec. 362/2018) que aborda la impugnación de una convocatoria de plazas de personal laboral del Tribunal de Cuentas y resuelve cuestiones que abundan en las parroquias jurisdiccionales (Juzgados y Salas).
Se resuelve con sencillez jurídica pero provoca una inevitable reflexión metajurídica al lector sobre la marea de fondo que existe en el caso planteado como en tantos otros procedimientos selectivos.
Se trata de la impugnación de cuatro plazas de personal laboral – oficiales de administración y servicios- convocadas nada menos que por el Tribunal de Cuentas, por concurso de méritos y se plantean dos cuestiones. El primer motivo de impugnación que plantea el demandante es que son plazas que debieran ser de personal funcionario, pues la modalidad laboral es excepcional y puesto que las tareas en cuestión serían propias de personal funcionario, añadiendo que antes estaban catalogadas como tales. El segundo motivo impugnatorio es que el concurso de méritos para acceso es excepcional y que debía acudirse a oposición o concurso-oposición.
En suma, pretendía que tales plazas de oficiales de administración se reservasen a personal funcionario y además por oposición en vez de personal laboral por concurso de méritos.
Veamos la respuesta y las reflexiones que suscita.
La sentencia parte de una premisa incuestionable:
… la legislación general de la función pública (artículo 88). Y ahí entra el artículo 15.1.c) de la Ley 30/1984 que establece una regla de carácter general en virtud de la cual los puestos de trabajo han de ser desempeñados por funcionarios públicos. Relacionando, no obstante, unas excepciones que delimitan el ámbito de las funciones que realiza el personal laboral, cuando se trata, por lo que ahora importa, de puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo, cuando satisfagan necesidades de carácter periódico y discontinuo, o actividades propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos, los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social.
Sentado el parámetro jurídico, examina el contenido funcional de las cuatro plazas calificadas como “Oficial de Gestión y Servicios Comunes” del Tribunal de Cuentas, y concluye:
se trata de tareas auxiliares, de carácter instrumental y de apoyo administrativo, haciendo reservas en medios de transporte y alojamientos de miembros del Tribunal de Cuentas, encargo de la recepción y comprobación de albaranes, preparación de pedidos de material de oficina, recuento físico de almacén, etiquetado de material y custodia de almacenes, entre otras.Textualmente la valoración de méritos de los aspirantes indica las funciones: «encargado de tareas auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo, relacionadas con la recepción de albaranes, comprobación del resultado de los recuentos físicos de material inventariable y preparación de pedidos de material de oficina.»
La descripción de las funciones de los puestos de trabajo correspondientes a las plazas convocadas, que se expresan para la nueva convocatoria, no ponen de manifiesto que se trate de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales de la Administración, que es el límite legal que establece el artículo 9.2 del Estatuto Básico, para que tal circunstancia acarree la reserva de la plaza a un funcionario público. De modo que, a tenor de las funciones de las plazas convocadas, no estamos en el supuesto de la regla general expuesta, sino en el de las excepciones relativas a funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo.
Aunque se trata de una valoración razonada, y siendo cierto que el EBEP solo alza un núcleo duro de reserva funcionaria (art. 9.2) dejando en manos de la legislación de desarrollo estatal o autonómica la mayor o menor extensión de la figura del personal laboral, en el presente caso nos brota una pregunta incontrolable. Veamos, si el Tribunal de Cuentas tiene personal funcionario del cuerpo auxiliar, el cual tiene atribuidas funciones comunes al ejercicio de actividad administrativa «especialmente: aquellas de carácter mecanográfico, de cálculo sencillo, archivo, registro y similares»… ¿puede afirmarse seriamente que no encajan en las mismas las “reservas en medios de transporte y alojamientos de miembros del Tribunal de Cuentas, encargo de la recepción y comprobación de albaranes, preparación de pedidos de material de oficina, recuento físico de almacén, etiquetado de material y custodia de almacenes, entre otras”?, ¿puede afirmarse sin ruborizarse que unas labores que el propio Tribunal de Cuentas denomina de «auxilio administrativo» no encajan en las de «auxiliar administrativo»?.
En otras palabras, no es fácil compartir que las labores de telefonear, anotar, contar y etiquetar sean ajenas a labores administrativas y que no puedan ser realizadas por personal funcionario de cuerpos o escalas administrativas o auxiliares. De hecho en todas las Administraciones públicas la unidad que gestiona las comisiones de servicio y gastos de indemnización está servida por personal auxiliar o administrativo, no por laborales.¿Quien clasifica mal esos puestos, el Tribunal de Cuentas o los miles de Administraciones públicas del país?. Quizá hubiera sido una prueba elocuente en el litigio haber aportado las Relaciones de puestos de trabajo de personal funcionario del otros órganos constitucionales y de la Administración estatal o autonómica, o del propio Consejo General del Poder Judicial, para mostrar que funciones idénticas están servidas por funcionarios del cuerpo auxiliar o administrativo, como siempre.
Por eso, si la regla general es que los puestos de trabajo se sirven por personal funcionario y por laborales la excepción (STC 99/87: «habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general para los servidores públicos, habrá de ser también la ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública») es necesario que se motive debidamente la autonomía de tareas y su ajenidad al contenido propio de los cuerpos o escalas de funcionarios. Una cosa es hacer pedidos o reservas (labor administrativa, sea en la Administración, en una agencia de viajes o en una jamonería) y otra muy distinta portear mercancías o transportar en coche (labores ajenas al mundo administrativo). Ello sin olvidar que dichas labores en el Tribunal de Cuentas parece ser que cambiaron de sexo, pues antes estaban reservadas a personal funcionario y ahora a personal laboral (¡caracoles!).
De ahí, que me sorprende –y lo digo con estupor ciudadano aunque quizá esté equivocado– que se atribuya a tareas materialmente administrativas la condición de laborales y se confirme la validez de su reclutamiento laboral. El efecto es claro para algunas autoridades públicas autonómicas y locales, que habrán descubierto el truco para crear plazas laborales a expensas de plazas de funcionario.
No habría nada que objetar si no fuese porque la consecuencia de una u otra etiqueta (funcionario o laboral) es el distinto cauce en el reclutamiento de tal personal. Y eso nos lleva a la segunda cuestión que zanja la sentencia comentada.
Así, en este caso expone la sentencia:
El marco jurídico de aplicación en el caso examinado es el previsto en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que respecto del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas dispone que se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan (artículo 7 de la LEBEP). Y los sistemas de selección respecto del personal laboral fijo son los de oposición, concurso-oposición o concurso de valoración de méritos, según señala el artículo 61.7 de la LEBEP. Añadiendo que las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos. Y en este caso, recordemos que el sistema de concurso se establece en el Convenio Colectivo del personal laboral del Tribunal de Cuentas, concretamente en el artículo 8.1.
O sea, es cierto que el legislador en el EBEP ha fijado en el ámbito de funcionarios la regla general de la oposición o concurso-oposición y excepcional el concurso, y para los laborales tres vías sin preferencia: oposición, concurso-oposición o concurso de valoración de méritos. No puede culparse al Tribunal Supremo de que el legislador no haya fijado prioridades.
Sin embargo, aunque el EBEP no fije criterio, es evidente que el principio de concurrencia y mérito y capacidad (art. 55 EBEP y 23 y 103 CE) alzan la necesaria preferencia de sistemas mayormente competitivos como la oposición o concurso-oposición, y ello porque no es indiferente el procedimiento selectivo con el resultado, por lo que si hay que optar por el sistema de concurso, habrá que motivarlo. Y desde luego, aplicar el sistema de concurso porque lo dice el Convenio Colectivo es sencillamente dejar en manos de negociaciones coyunturales (y la búsqueda de paz social por el organismo público) lo que son intereses públicos innegociables, los que consisten, primero, en el deber de elegir el mejor para la mayor eficacia en cada puesto, y segundo, ofrecer un modelo competitivo y de igualdad de oportunidades «real». No creo que la Constitución ni el legislador hayan querido delegar en el pacto político con los agentes sociales, o en el arbitrio del gobernante de turno si opta por concurso de méritos o por oposición. Ya me gustaría saber qué razones hay en el expediente administrativo del caso comentado para que quien reserva viajes, etiqueta el material y hace recuento, tenga que ser personal laboral (?) y además seleccionado por “Concurso” a la vista de sus méritos (?) en vez de funcionario y reclutado contando con ejercicios o prueba teóricos y prácticos.
La cuestión que no nos cuenta la sentencia, ajena al litigio (la intrahistoria, que diría Unamuno), es qué méritos toma en cuenta el Concurso, porque si fuese un concurso abierto realmente a la ciudadanía, seguramente trabajadores de Viajes Halcón o del Corte Inglés o similares, tendrían notable experiencia, pero me temo – y el temor se ha confirmado porque me he tomado la molestia de asomarme a los criterios de valoración aplicados a los aspirantes a estas plazas por el Tribunal de Cuentas (por cierto, mayoritariamente con experiencia en “la casa” y algún despistado de fuera, que da lástima por su ingenuidad), y he comprobado que la máxima valoración por la experiencia en tales tareas obtenida en el Tribunal de Cuentas es de 10 puntos mientras que la máxima valoración de toda la experiencia en la Administración del Estado es de 3 puntos, y la máxima en el sector privado es de 2 puntos (además cada seis meses en el TC valen 1,5, en el Estado 0,5 y en empresas 0,25). Blanco y en botella. O negro y en barril.
O sea, un bonito ejemplo el que nos ofrece el Tribunal de Cuentas sobre qué plazas deben cubrirse por personal laboral y qué principios selectivos de mérito y capacidad deben aplicarse. Creo que alguien debería leerse mi Vademécum de Concursos y Oposiciones (2019), por si acaso consigo convencerle de que no se debe jugar con las cosas públicas, no se debe frivolidad con el empleo y sobre todo, que concurrencia, mérito y capacidad están en la Constitución… para algo.
En fin, quede lo dicho como desahogo de quien cree todavía en los principios de igualdad, mérito y capacidad en el empleo público, pese a que algunos casos no lo ponen fácil.
Respeto, pero lamento la sentencia, otra más y en poco tiempo, en materia de función pública. Sentencias como ésta y la de 28/5/2020 sobre el RD 128/2018 (otra sentencia, como esta del TCuentas, también pro poder, y no pro control de los límites del poder) hacen que el TS esté, poco a poco, dejando de ser el faro que, con sus criterios razonados y razonables, a todos nos guiaba… aún le queda luz al TS, esperemos que no la pierda, pues es necesaria. Y merece una reflexión todo lo que está pasando en nuestras instituciones…
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Viva al vino!!! chapeau. Si la caja de Pandora estaba medio abierta, con esta sentencia la apertura es total. Aquellos que creen que la Administraciones son cortijos, en los cuales pueden hacer y deshacer a su antojo por el simple hecho de haber obtenido la “confianza” a través de las urnas, van a sacar oro de la sentencia. Dará lugar a oír más a menudo expresiones como: qué hay de lo mío, cómo va lo mío, recuerdas el favor que te hice, etc…
País de granujas.
Pero en todo caso, poco que ver con la corrupción de nombramientos ilegítimos de contratistas para desempeño de funciones y potestades reservadas que impera, con el visto bueno de los oportunos FHN, en miles de ayuntamientos.
Y sobre la corrupción municipal con intervención de FHN en mayor o menor medida, véase la cabal opinión de Alejandro Nieto, ensayista, catedrático emérito de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid y ex presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas. ESTÁ CLARO QUE SIGUE VIGENTE EL PACTO EN PRO DE MANTENER EL ESTADO CORRUPTO Y DE DESECHO QUE FUNCIONA A PLENO RENDIMIENTO Y QUE ES UN CLARO EXPONENTE EN LOS PLANOS URBANÍSTICO Y DE FUNCIÓN PÚBLICA.
https://www.lne.es/oviedo/1530/hay-pacto-fomentar-corrupcion-financia-partidos-politicos/486749.html
Si,la culpa solo es de los FHN….un Ayuntamiento,políticos por doquier,funcionarios muchos,laborales también,pero el gran dios es el FHN.No sé a cuantos conoces y que conocimiento tienes de esos concretos FHN descarriados,pero nunca podrá pagarse toda la labor multidisciplinar,inmediata y bajo presión que hacen esos funcionarios en el 85% de los casos sin los apoyos materiales y personales que deberían tener para su trabajo,el cual por cierto es desconocido para muchos…que piensan que todo lo q no hace nadie lo ha de hacer el secretario o el interventor.Imagina q eso todo lo hiciera un letrado de una comunidad autonoma.No lo verán tus ojos…De hecho abogo por el fin del hombre o mujer orquesta para q el FHN se pueda dedicar en condiciones a lo que sí son sus funciones y tener derechos como el resto de funcionarios.
Una vez más el artículo refleja negro sobre blanco cómo debería ser el acceso a la Administración y cómo está siendo en la realidad (en este caso con el beneplácito de la Sala Tercera). Me da la sensación de que esto va a peor… Luego se quejan de que los talentos no quieren trabajar en «lo publico», y los que hay salen fugitivos (y no siempre por una cuestión económica). ¿Algún día nos enteraremos de que esto repercute en cómo se prestan los servicios?
Gracias JR Chaves y no te desanimes en esta cruzada. Los que estamos dentro previa preparación y superación de una oposición te lo agradecemos.
A estas alturas, convendría definir en una lista cerrada cuáles son las “funciones públicas”. Evitaría casos de estos. Y esto me lleva a otra cuestión: ¿por que los informáticos -que desempeñan HOY funciones mucho más esenciales que las de un administrativo- suelen ser laborales? Leyendo algunos términos anticuados de una ley ¡de 1984! (custodia, porteo, artes gráficas…) podemos entender algunas cosas.
El art. 9.2 del EBEP no se cumple en absoluto, yo soy funcionario de carrera y en el organismo local en el que trabajo somos los menos, los laborales realizan todos tipo de tareas públicas, hasta las jefaturas de servicio (con otro nombre) ocupan.
Un pais es su administración, su estado. Lo que describe esta sentencia ( y los comentarios asociados ) es nuestro pais. ¿alguien quiere cambiarlo desde dentro?. Nadie. se está muy cómodo sin sufrir nada a pesar de tres meses por el covid en casa, por ejemplo. Todos adentro!
Aplauden algunas administraciones ante tal sentencia. Nada hay que odie más un político que un funcionario de carrera que se niega a según qué juegos y qué firmas. De hay los miles de interinos y no pocas laboralizaciones a través de las mal llamadas «empresas públicas».
Manel Pérez
Soy de los que ha leído, utilizado y recomendado el «Vademécum de concursos y oposiciones» (como el Arte de la Guerra…y La Prueba…, ambos muy recomendables) y espera leer pronto el «Derecho Administrativo Mínimo» y «La ejecución de sentencias contencioso-selectivas».
Tras leer la STS que comenta José Ramón, creo que muchos contestaríamos algo parecido a lo que dijo Elliott Ness cuando le preguntaron qué haría, al haberse derogado la Ley Seca: «Tomarme una copa».
Esta STS es, como apunta JRChaves, una magnífica oportunidad para legalizar el acceso a la función pública de decenas de miles de auxiliares administrativos laborales, indefinidos no fijos, capturados como rehenes desde hace decenios, especialmente en las administraciones locales.
No me resisto a dejar piedrecitas para señalizar el camino o mapa del tesoro del pirata, por si alguien lee esto con ese ánimo.
1º.- Movilización de los afectados. Presión a los sindicatos para que lideren el proceso y lo negocien. Fundamental pactar el acceso por concurso en el Convenio colectivo laboral.
2º.- Modificación de la RPT creando X número de puestos de «Personal de auxilio administrativo».
3º.- Definición en la RPT de las funciones de personal, incluyendo el contenido idéntico al recogido en la STS respecto del personal del Tribunal de Cuentas.
4º.- Creación en la plantilla del mismo nº de puestos de «Auxilio administrativo».
5º.- Inclusión en la oferta de empleo, aprobación de bases y convocatoria por concurso, con la misma limitación de méritos que en el Tribunal de Cuentas, para que no se cuele nadie de la calle.
6º.- Ya son laborales fijos: camino de regreso. Modificación en la RPT de los puestos de funcionarios «Auxiliares de Administración General» y entre las tareas definidas se incluyen las ya citadas relacionadas con “reservas en medios de transporte y alojamientos de miembros del Tribunal de Cuentas, encargo de la recepción y comprobación de albaranes, preparación de pedidos de material de oficina, recuento físico de almacén, etiquetado de material y custodia de almacenes, entre otras”, señalando como sistema de acceso la funcionarización por concurso-oposición.
7º Creación en la plantilla de ese X nº plazas de Auxiliares de Admón. Gral., reservadas a funcionarios mediante funcionarización.
8º.-Oferta de empleo, bases y convocatoria de funcionarización, mismo número de plazas de «Auxiliar Advo.» que de laborales de «Personal de auxilio advo.»
9º.- Ya son funcionarios de carrera. Han pasado dos años en la escala Auxiliar: El mismo camino antes señalado y pueden acceder al grupo C1 «Administrativo», como funcionarios, por concurso-oposición mediante promoción interna.
10º.- Todo esto, quienes estéis interesados, hacedlo rapidito, no vaya a ser que al Presidente de la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo le dé por hacer lo mismo que con las sentencias de devolución del IAJD a los hipotecados, y convoque un Pleno que diga que se ha acabado la fiesta, que eso sólo era para el personal de los órganos constitucionales, no para los curritos de las demás administraciones.
Magistrado, Vd. pone el dedo en la llaga cuando incorpora esta afirmación «No puede culparse al Tribunal Supremo de que el legislador ….» ,porque ciertamente no se puede esperar del Tribunal Supremo que «sustituya» / «desfaga los entuertos» de legisladores .En el EBEP cristaliza un proceso de desconfianza del poder hacia el funcionariado, debería haber sido al revés una sociedad civil madura debería demandar servidores «de lo público» bien formados, independientes e imparciales. Desgraciadamente a este debate ya hemos llegado tarde: la laboralización, el cesantismo, el clientelismo son las «las realidades de vida» a las que hace referencia la Ley 31 de mayo de 1974 ( Título Preliminar del Código Civil) «A la Jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes del derecho, se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente auténticos y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa».
Si te seguimos tantos es, en una parte al menos, porque no esquivas temas ni críticas (RAZONADAS) de ningún tipo.
De los 12 apóstoles del derecho administrativo que citas en tu «Derecho Administrativo Mínimo», qué pensarán los que afortunadamente aun nos enseñan tanto y qué pensarían los que faltan si levantaran la cabeza.
Tampoco es el primer ejemplo de chanchullo del Tribunal De cuentas, que debería ser ejemplo de trasparencia y en realidad es como el zorro al cuidado del gallinero.
En fin, ¡¡¡¡¡ quosque tamdem, Tribunal de Cuentas, abutere patientia nostra!!!!!!!.
Resulta ya de inmediata actuación pedir cuentas al Tribunal de Cuentas en el que ya son tantas las irregularidades y manejos de dudosa legalidad que parecería imprescindible una limpieza a fondo o un nuevo Tribunal de Cuentas (prácticamente inviable esto último).
En cuanto al fondo de la cuestión que se plantea en este artículo, me cuesta pensar en cualquier puesto en la administración pública que no deba velar por los intereses de la administración y los generales, por eso me parece absurdo mantener la dualidad funcionario-laboral. En cualquier caso, coincido con el magistrado en que las dos únicas vías aceptables de ingreso son la oposición y el concurso-oposición.