Reverdecimiento de la responsabilidad por leyes inconstitucionales o contrarias al derecho de la Unión Europea

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público positivizó el cauce y condiciones para el ejercicio de responsabilidad por parte de los particulares frente a la suma torpeza del Estado, o sea, no frente a humildes actos administrativos, vía de hecho u omisión de lo debido por las agobiadas administraciones públicas, sino por el error parlamentario de aprobar leyes inconstitucionales o por ser contrarias al derecho de la Unión Europea (aunque cabe también responsabilidad por reglamentos contrarios al derecho comunitario).

Sin embargo, esa regulación legal (arts. 32 Ley 40/2015 y 67 Ley 39/2015), se queda corta, pese a que reverdecerá su posible aplicación tras la pandemia y no faltan problemas interpretativos sobre sus condiciones de aplicación.

I. De un lado, porque seguramente en los numerosos recursos contencioso-administrativos planteados frente a actuaciones del Estado de Alarma (o por responsabilidad patrimonial), de forma cautelar se habrá invocado por los recurrentes la posible inconstitucionalidad del Decreto que declara el Estado de Alarma (que tiene “valor legislativo” según el Tribunal Constitucional). De ahí, que si su recurso se desestima por sentencia, y con posterioridad el Tribunal Constitucional aprecia la inconstitucionalidad del citado Decreto, se abriría la puerta de la compensación mediante indemnización por responsabilidad patrimonial.

En cambio, quien recurra frente a actuaciones derivadas del Estado de Alarma pero que se olvide (no sepa o no quiera) invocar la inconstitucionalidad de la norma final de cobertura, podrá sentir doble decepción; primero al ver desestimado su recurso contencioso-administrativo y después al ver como el Tribunal Constitucional estima la inconstitucionalidad del Estado de Alarma.

Eso en la hipótesis, que no podemos aventurar, de que se declare tal inconstitucionalidad de los Decretos del estado de alarma, pues si se declarase la conformidad a la Constitución, nada habrá que reclamar. De ahí, que “jugar a la ruleta judicial” puede generar dividendos y no se pierde nada por añadir ese motivo impugnatorio.

Sobre esta vertiente ya aludí al paso de gigante que supuso la flexibilización judicial de los requisitos de indemnización patrimonial por inconstitucionalidad de las leyes.

II. De otro lado, lo mismo sucederá frente a los recursos que seguramente se plantearán frente a las normas que se aprueben por el Estado para canalizar las ayudas europeas o que tengan un sesgo nacional que puedan ser contrarias al derecho de la Unión Europea (riesgo que crecerá por la lógica presión de soluciones propias para salir de la crisis). En este caso, nuevamente el recurrente tendrá que tener la diligencia o cautela de invocar que el acto impugnado se apoya en una norma que vulnera el derecho comunitario (e incluso proponer al juez que plantee una cuestión prejudicial). De este modo, se curará en salud el recurrente para el  caso de que en el futuro el Tribunal de Justicia europeo pueda declarar esa normativa interna contraria al derecho comunitario.

Pues bien, sobre esta última vertiente se abren numerosos interrogantes sobre las rigurosas condiciones fijadas por el legislador, así como sobre cómputo de plazos y singularmente sobre la eficacia del plazo de cinco años desde que se dicta la sentencia, a los que da cumplida respuesta el excelente trabajo de Isaac Ibáñez García,  titulado: El régimen de responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015 ante el TJUE (recurso por incumplimiento C-278/20) (WP IDEIR nº 39,2021); en dicho trabajo cuestiona la capacidad del legislador nacional para recortar y condicionar la acción de responsabilidad tal y como deriva de los Tratados y jurisprudencia comunitaria.

Citaré por ahora su vehemente afirmación –que comparto– del exceso que supone la carga procesal del recurrente de tener que verter en el litigio interno la conjetura de la posible inconstitucionalidad o de la posible vulneración del derecho europeo pues

Supone un grosero desconocimiento del principio de fiabilidad del sistema (…) Bastante tiene el ciudadano, en un mundo de leyes desbocadas –como señalara el profesor García de Enterría–, con tratar de cumplir con la legislación vigente, para que tenga que pechar también con la obligación de monitorizar la legislación desde el punto de vista constitucional y del Derecho de la UE. En mi opinión, el principio de fiabilidad del sistema legal, expresión de la seguridad jurídica consagrada por el artículo 9º de la Constitución Española, garantiza la confianza legítima del ciudadano, verdadero destinatario de las normas, en el Ordenamiento Jurídico. No puede perjudicarse la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta a la legislación vigente. En virtud de dicho principio, por tanto, no le es exigible al ciudadano una conducta tendente a poner de relieve el incumplimiento por el legislador de la Constitución o de las normas del Derecho europeo. Es decir, a quien se limita a aplicar la legislación vigente y se aquieta a ella, no se le impide obtener, en el futuro, el eventual beneficio derivado de la declaración de inconstitucionalidad de una norma o de la declaración de incompatibilidad de dicha norma con el Derecho de la Unión Europea

Sin duda el espléndido trabajo de Isaac merece su completa lectura por consistir en una exposición crítica, razonada y adelantada que debe tenerse en cuenta seriamente al acudir a esta vía.