Sobre los empleados públicos

La promoción interna no ampara consolidaciones encubiertas

Eso es lo que afirma la Sala Tercera del Tribunal Supremo en una recientísima sentencia.

La promoción interna de los funcionarios tuvo inmenso protagonismo en las últimas décadas y aunque ahora están suspendidas transitoriamente, es fácil pronosticar que reverdecerán en breve en lo que será una «explosión promocional«, pues la función pública actúa por ciclos y tras este lapso crítico, el levantamiento presupuestario irá acompañado de las legítimas reivindicaciones de promoción interna.

Pues bien, para aviso de navegantes, la reciente Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2021 (rec. 2305/2019) aborda la siguiente cuestión de interés casacional: qué función tiene en los procesos de promoción interna la negociación colectiva respecto del ejercicio de las potestades de autoorganización de las Administraciones y qué requisitos se pueden establecer para participar en un proceso de promoción interna vertical que sean compatibles con los artículos 14 y 23 de la Constitución.

El telón de fondo de la sentencia consiste en una convocatoria de promoción interna del grupo D al C, de la Universidad de Burgos, que fruto de la negociación colectiva, reserva la participación exclusivamente a los funcionarios que ocupasen determinados puestos de trabajo con el fin de facilitarles el acceso y evitar supuesta discriminación retributiva. Lógicamente, los funcionarios del grupo D que no ocupaban esos puestos recurrieron.

Lo importante de esta sentencia no es el caso particular, sino que sienta criterios generales de validez universal.

Primero recuerda la singular naturaleza de la relación funcionarial:

La relación funcionarial es estatutaria, esto es, regulada normativamente tal y como prevé el artículo 103.3 de la Constitución en relación con el artículo 9.1 del EBEP. Esa naturaleza normativa o estatutaria contrasta con la regulación de la relación laboral, en cuyo sistema de fuentes sí se insertan expresamente los acuerdos entre trabajador y empleador, ya sean individuales o colectivos (cfr. artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto-legislativo 272015, de 23 de octubre).

Después señala la que fue novedosa introducción de la negociación colectiva en la esfera de funcionarios:

A partir de la ratificación por España de los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo de 1978 y 1981 respectivamente, más con la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y, en fin, con el vigente EBEP, se incorporan al ámbito funcionarial institutos propios de las relaciones laborales. Es el caso de la negociación colectiva o el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo (cfr. artículo 15 del EBEP), lo que se predica de todo el empleo público y no sólo del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. A estos efectos el artículo 31.2 del EBEP entiende por negociación colectiva el derecho de los empleados públicos, ejercido colectivamente, para negociar la determinación de sus condiciones de trabajo; ahora bien, al incidir tal instrumento en una relación de servicios de naturaleza estatutaria, como es la relación funcionarial, tal derecho debe ejercerse con sometimiento al principio de legalidad (cfr. artículo 33.1 en relación con el artículo 37.1 del EBEP).

A continuación señala las materias susceptibles de negociación tal y como las define el legislador:

Dentro del listado de las materias susceptibles de negociación que relaciona el artículo 37.1 del EBEP, su apartado c) prevé que serán negociables «las normas» que fijen los criterios generales en materia de carrera, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, lo que implica una especialidad de la participación dentro del procedimiento de elaboración normativa en general. La referencia a los planes e instrumentos de planificación como materia negociable alcanza a la promoción profesional [cfr. artículo 69.2.d) del EBEP], lo que, a su vez, concreta el apartado e) que prevé como materia de negociación «la regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional».

Señala los límites de la negociación:

Tratándose de la promoción interna -y que supone un cambio de cuerpo o escala- esa determinación concreta de las condiciones para su ejercicio, que es lo negociable, debe ajustarse a los límites que prevé el EBEP: que se efectúe mediante un proceso selectivo, que se ajuste a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad más los del artículo 55.2 del EBEP (artículo 18.1 del EBEP); que se ostente la titulación exigible para el ingreso al cuerpo o escala al que se promociona y antigüedad de al menos dos años desde el que se promociona. A esos límites se añade lo que prevean las leyes de la Función Pública sobre los sistemas de promoción interna (cfr. artículo 18.2 y 3 del EBEP), en este caso, el artículo 71 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León.

Finalmente, censura en el caso, que pueda acometerse una promoción interna vertical y ad personam, sin que la aprobación de una Relación de Puestos de Trabajo pueda verse comprometida por lo pactado en la negociación colectiva (“la fuerza vinculante de ese acuerdo respecto de lo litigioso en casación es limitada pues no podía contemplar la posterior reforma de la relación de puestos de trabajo”), pues ratifica el criterio de la sentencia recurrida:

Y concluye con lógica que más que unas pruebas de promoción interna vertical, se está ante un proceso de consolidación en el puesto de concretos funcionarios del subgrupo C1 que tras la nueva relación de puestos de trabajo ya ocupan plazas de asignación indistinta a funcionarios del subgrupo A2 y C1. Tal realidad colisiona con la idea de generalidad que se predica de la promoción profesional interna vertical.”

Además comparte la perplejidad de la sentencia recurrida de

que superasen la prueba todos aquellos que ocupaban esos puestos «barrados», realidad que no se cohonesta con la idea de un proceso selectivo competitivo sujeto a criterios de igualdad, mérito y capacidad.”

Finalmente aprecia una diferencia de trato y confirma el acierto de que:

la sentencia concluya que se trata de un proceso de consolidación encubierto que, bajo la apariencia de una prueba general y objetiva de promoción, da preferencia a un dato como es el puesto ocupado y al nivel a él asignado, lo que acaba beneficiando a unos concretos funcionarios en perjuicio de otros en su misma situación estatutaria.”

Quizá muchos digan aquello de Eclesiastés, “nada nuevo bajo el sol”, y precisaré que a mi juicio no es nuevo, desde cuatro ángulos distintos:

  • No es nuevo que la normativa constitucional y legal imponen mérito, capacidad e igualdad.
  • No es nuevo que frecuentemente las negociaciones colectivas exploran los límites hasta el plus ultra, para buscar soluciones pragmáticas a problemas de plantillas, sacrificando el mérito, capacidad e igualdad.
  • No es nuevo que la negociación de la promoción interna (la cosa nostra) es un caldo de cultivo para la experimentación y para la paz social, donde tanto patronal como sindicatos están interesados.
  • No es nuevo tampoco que cuando tales “promociones internas” benefician de forma generalizada, nadie se entera del aligeramiento de pruebas ni de la reserva de plazas, y lo que es más preocupante, nadie de “dentro de la casa” las impugna ( bien porque se beneficia o bien porque no quiere problemas) y nadie de “fuera de la casa” las impugna (porque no existe acción pública y carecería de legitimación).

O sea, que bien están las sentencias del Tribunal Supremo que recuerdan el sendero de los principios constitucionales, pero mejor estaría la responsabilidad de las Administraciones públicas para ajustarse a las reglas del juego, aunque no es ningún juego el mérito, la capacidad, la igualdad.

No son tiempos fáciles. Ya me ocupé del orgullo y supervivencia del funcionario en Ser funcionario en tiempos difíciles (Wolters Kluwer, 2019).

12 comments on “La promoción interna no ampara consolidaciones encubiertas

  1. Sigue, pues, el mamoneo de las administraciones y de los (ir)responsables al frente. Saben que lo que pretenden es forzar la lsy, incurren en prevaricación nada presunta pero como se trata de un delito sin apenas consecuencias, sobre todo para el político, pues se tiran a la piscina de la ilegalidad. Vamos a ver, que el EBEP es una norma extensa pero bien fácil de asimilar en cuanto a los modos de acceso a la función pública, incluida la promoción.
    Lo que creo, me permito una aportación, es que el modelo de permanencia de por vida (laboral) como funcionario es, puede ser, lesivo para el interés general. Acaso debiera de introducirse una cláusula de confirmación con una segunda fase de oposición, no sé como a los cinco años del nombramiento en el BOE, de afianzamiento en la condición de funcionario, concibiendo esos años como a modo de periodo de prueba. ¿O es que el administrado no tiene derecho a que por sus asuntos públicos no velen los mejores servidores que demuestren su valía de modo competitivo?

    • Buenos días,

      Si me lo permite, entiendo que la figura de la inamovilidad en el funcionario de carrera se introdujo precisamente porque al cambiar el Gobierno, se «despedía» a los del anterior para poner a los de su confianza en todos los niveles de la Administración. Ello provocaba, como es lógico, un funcionamiento irregular y unas consecuencias nefastas. Por ese motivo se creó dicha figura jurídica, que precisamente garantiza velar por el interés general. Lo contrario es regresar a épocas pasadas.

      A mi juicio, la mejor fórmula podría pasar por una objetiva evaluación del desempeño y su reflejo en las retribuciones.

      Un saludo.

      • Claro eso es conocido, por que la alternancia bipartidista tenía ese tumor. Pero la solución tampoco se ha demostrado justa ni en correspondencia con el interés general. EL ciudadano tiene derecho a que sus asuntos se traten por competentes, los más competentes a ser posible. Que para muchos funcionarios con obtener la plaza se justifica todo, hasta la indolencia, la desidia y otros horrores que el ciudadano no tiene ni que soportar ni pagar.

  2. Raquel

    Hola, solo un inciso, sin haberme leído la sentencia. cuando literalmente se refiere a: «lo que, a su vez, concreta el apartado e) que prevé como materia de negociación » la regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional «…ese apartado e) en realidad es literalmente del apartado 37.2 del TREBEP, esto es, materias excluidas de la negociación. Esto es, el TREBEP distingue entre criterios generales y regulación y determinación concreta de modo que, si no me equivoco, la jurisprudencia ha venido señalando que si bien bases generales (de aplicación no a un proceso sino a todos los que se convoquen) son materia objeto de negociación, las bases concretas, fijando los sistemas y criterios concretos para cada caso, están excluidas de la negociación…

    Cuestión distinta es que una Administración no disponga de bases generales, siendo que muchos TSJ vienen exigiendo que, en dicho caso, los criterios de cada proceso sean objeto de negociación.

  3. carlos

    Totalmente de acuerdo no sólo con las constataciones de Chaves sino con la opinion de Fernando J y de tantos otros que ne converssaciones de petit comité, se piensa y se habla de lo mismo respecto del escaso ( por no debir ninguno) uso y consecuencias del tipo penal de prevaricación. Casí se podría decir que fuera mejor que lo quitaran pues nadie pena por él de forma tangible.Esto es lo que tratamos de anbordae desde la asociacion contra la prevaricacion Atando Cabos que está en marcha(https://prevaricacion.org/), pues algo hay que hacer y cuadno menos recordar que si ese tipo penal exsiste es porque se puede dar. Y esto es lo que nunca se da en este pais donde la separacionde poderes es algo escrito y muy mojado. Y llega a todas las capas…vinieron a por otros y no hice caso. cuando vinieron a por mí, yaestaba sólo. esto viene pasando. para que triunfe la corrupción, sólo basta que los hombres buenos no hagan nada. alguien dijo.
    Carlos
    635463558

    • Pedro A. Noguera

      Esas bolsas de interinos de años…se resuelven respetando formalmente los principios de igualdad, mérito y capacidad, invitando a presentarse a un montón de incautos que, como ha ocurrido este año en Tramitación, en Justicia, el número 3 de la oposición se queda fuera de las plazas.

      • Antonio

        Hay que buscar en Justicia un proceso selectivo que realmente fije los princios de igualdad. En este concurso-oposición último de Tramitación es el claro ejemplo de que nadie por muy buen ejercicio realice obtendrá plaza. A no se que fuera interino.
        No es de recibo que los mejores resultados a nivel nacional y autonómicos no obtengan puestos de trabajo.
        Una estafa encubierta actualmente para quien acude a los procesos sin tener antigüedad de ínterino.
        Y no es una crítica al interino sino al proceso.

      • Phelinux

        No estoy seguro de ello pero tengo entendido que en una oposición de consolidación sólo pueden contar los méritos hasta un 40% de la nota final. Pero en esos méritos sólo podrían contar los primeros tres años de interinidad ya que son los que concede el EBEP a la autoridad para cubrir la plaza por procedimiento reglado. A partir de ahí, entiendo que se está ocupando la plaza en fraude de ley y, por tanto, cualquier tiempo posterior no debería contar como mérito. No puede contar algo que es ilegal. Por tanto, deberían impugnarse todas las bases y baremaciones donde se valoren más de tres años de interinidad.

        Aunque el interino no es culpable de que no se cubra legalmente su plaza y pase a ser «indefinido», la verdad es que se está beneficiando (a veces con el padrinazgo de alguien en la sombra) de un puesto público que debería estar cubierto legalmente. Tal vez quien lo ocupa podría obtener la plaza en buena lid, pero muchos prefieren seguir ocupando la plaza «indefinidamente» antes que opositar a ella y correr el riesgo de que alguien más capaz se la arrebate. Por estos argumentos entiendo que no deberían contar para la consolidación más allá de los tres años de interinidad reconocidos por el EBEP.

        Hay un abogado en Málaga que se ha hecho famoso por denunciar y ganar casos contra administraciones y universidades que, so capa de estabilización, lo que hacen es una oposición a la medida de sus interinos (más bien «indefinidos») para que estos se queden en las plazas que ya venían ocupando. Él mismo sufrió un caso similar en su persona y por eso entró en esa guerra. No doy más datos para que no se me acuse de hacer publicidad, pero quien quiera saber más de esa persona ya sabe: que busque en internet.

  4. Phelinux

    Mi opinión personal de este tema es que a esta situación de precariedad en el empleo público nos han llevado los políticos de todo signo que han gobernado en las distintas administraciones de este país en las últimas ─al menos─ tres décadas, no queriendo sacar las oposiciones necesarias porque así, en precario, tienen a los empleados públicos sumisos y comiendo de su mano. Y eso, a la larga, es un grave problema para el país ya que favorece el silencio cómplice de todo tipo de corruptelas e irregularidades las cuales, a su vez, nos relegan a ser un país de segunda categoría -por no decir de tercera─ en el escenario internacional.

    Llevando más allá el análisis, diría que la causa última estaría en una mezcla entre la cultura nacional de la picaresca y el funcionamiento interno de los partidos donde ─en línea con nuestra cultura─ no se valora la honestidad como máxima virtud para el servicio público, y al mismo tiempo se desdeñan igualdad, capacidad y mérito para ascender hasta las listas electorales, en favor de padrinazgos, chantajes e intercambio de cromos. En este país para hacer carrera en lo político hacen falta sólo tres rasgos: arribismo, labia y ambición (esta última, en el peor de los sentidos). Los aspirantes que alcancen las listas electorales tendrán ese ADN y lo trasladarán luego, cuando ocupen puestos de poder, al propio funcionamiento de la administración. Una vez en el poder, burlarán la ley siempre que haga falta, pero con apariencia de legalidad, sin que se escape de las prácticas ilegales la contratación del personal público. ¿Que la cosa sale mal y hay que indemnizar? Al final paga el ciudadano, no ellos. Es verdad que temen el descrédito público, pero saben también que la memoria del votante es débil y selectiva. Además, en España no se vota «a alguien» sino «contra alguien», es decir, votamos a fulano, tapándonos la nariz si hace falta, pero para que sirva de palanca contra el otro partido o candidato que no nos gusta. Los políticos y sus asesores saben esto muy bien y juegan con nosotros como si fuéramos niños.

    Así que tenemos problema para rato porque lo que se necesita es un cambio cultural en el país. Debemos valorar y votar a las personas por su honestidad y coherencia en primer lugar, y luego ya estimar su capacidad y mérito, así como la limpieza y transparencia del partido para promocionar internamente, y a las candidaturas, a los mejores, promoviendo igualdad en las condiciones de partida. Esperemos que este cambio cultural tenga lugar antes de que las ambiciones y locura de unos y otros nos conduzcan a otro enfrentamiento armado entre compatriotas.

  5. Desconozco el caso concreto, pero entiendo que el artículo 69 del TREBEP «Objetivos e instrumentos de la planificación» debería permitirlo dentro de un Plan de Ordenación de recursos humanos.
    ¿Cómo vas, por ejemplo, a adaptar tu estructura administrativa, actualmente 100 en una categoría de auxiliar administrativo, con funciones de mecanografía, registro y archivo, a una exigencia de mayor responsabilidad sobre los expedientes, capacidad de informar y orientar a la ciudadanía?
    No puedes crear 100 puestos más de administrativo, dotarlos presupuestariamente, convocarlos en OPE parte a Promoción interna, parte a libre y acabar duplicando tu plantilla.
    Me parece muy bien que los jueces aten corto, pero como Dios….¡sin ahogar!
    Que de tanto mirar los derechos del individuo obvian que las administraciones están para defender los derechos de todos y a tal efecto deben gestionar sus recursos humanos

  6. Debe de haber algún cruce de sentencias. He buscado la convocatoria de 1 de junio de 2017 y no se corresponde. El requisito es «Ser titular de un puesto de trabajo clasificado en la RPT como A2/C1 en la Universidad de Burgos», no ocupar el puesto. Además es una promoción interna de C1 a A2, no de D a C

  7. Interino

    No hay que ir más allá que la vida misma,el interino ha pasado por un concurso oposion y ha entrado por sus propios méritos la única mala suerte del interino es eso no haber sido una plaza directa lo que habría q haber quitado las interinidades y consagrar solo plazas que cualquiera es digno de mantener su puesto de trabajo yo por ejemplo como tantos muchos otros viene de la calle de trabajar en la empresa privada y por su puesto q es un martirio tener q examinarme otra vez para demostrar mi valía ya tengo una edad en la que me cuesta una casa y una familia cuando creen que pueda adoptar yo mis derechos como cualquier persona fija en una empresa le incertidumbre es muy mala sabéis y como ya bien os digo yo ya pasé por ese proceso y me parece cruel q despues de 15 años tenga q presentar mi nivel y me parece de mal gusto q sea solo para los empleados públicos os gustaría que en la empresa privada tuvierais q hacer un examen cada 5 años haber si vales o no vales..o sea q no puedes flaquear ni enfermar pero bueno que somos aquí atletas o que …no sé vayan tan lejos que somos personas no somos criminales la culpa es de la administración no nuestra y espero que la ley nos ampare en cuanto a estos casos lo q hay que ir sacando las plazas de los jubilados o por que ahora no hay trabajo la vienen a cojet con los interinos .Cuando en muchas empresas privadas ganaban el triple que nosotros trabajando otros sectores no había problema no había quejas de ningún tipo ahora que estamos en crisis y la cosa está muy dura quieren venir a robarles el pan a los demas verdad? Pertenezco al grupo 5 a los peones de una administración local de este país no soy un lumbreras pero a las cosas por su nombre que a nadie le gusta que le quiten su puesto de trabajo que lo ha venido defendiendo desde siempre para que ahora se quejen y quieran hecharnos por la puerta de atrás por dinero…por dinero si…por el dinero tan famoso de los fondos europeos…ánimo para todos los interinos de este país que aquí no se esta rompiendo ninguna ley es quien las hace el que las rompe…fraude de ley,que se haga justicia.Por favor jueces de este país acordaos de que todos tenemos hijos no nos tratéis como delincuentes que solo somos trabajadores .Un saludo a todos al sistema al gobierno a los tribunales y a todos los españoles pensad con la cabeza y con el corazón y fuerza y ánimo en estos tiempos de pandemia y crisis que todos lo estamos pasando mal hay miedo y hay hambre….así que ánimo a todos un saludo

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