La audiencia al interesado es la mínima y elemental garantía de quien soporta el poder público. Ese derecho de alegar contribuye al acierto de la decisión pública, evita atropellos y robustece la motivación del acto administrativo. De ahí su tremenda importancia, y la frecuente invocación en los recursos administrativos y jurisdiccionales de su ausencia como talón de Aquiles del acto administrativo así viciado.
Pues bien, la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021 (rec. 7469/2019) aborda una importante cuestión en sede casacional, urbi et orbe. Nada más ni nada menos que lo siguiente:
la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si, en los supuestos en los que la Administración acuerda un acto restrictivo de derechos, resulta indispensable el previo trámite de audiencia del interesado, o si la Administración puede dictar el acto sin intervención del mismo, estableciendo, en su caso, las consecuencias jurídicas de tal omisión.
Y la respuesta consiste en la siguiente doctrina:
En los procedimientos no sancionadores que adoptan acuerdos restrictivos de derechos, la omisión del trámite de audiencia al interesado, constitutiva, cierto es, de un vicio procedimental, carece, sin embargo, de efecto invalidante cuando tal omisión no produjo indefensión real, material.
Se confirma así la línea jurisprudencial anterior, de la que me hice amplio eco anteriormente (Falta del trámite de audiencia:¿tarjeta amarilla o roja?), reforzada por el ropaje del rango de doctrina casacional. Ello no quiere decir que pueda prescindirse alegremente del trámite de audiencia cuando se adopta una decisión no sancionadora que afecte a la esfera de derechos o intereses del ciudadano, sino que se tratará realmente de un vicio de anulabilidad conforme al art.48 de la Ley 39/2015, pero con la importante singularidad de que estos defectos de anulabilidad solo provocan la invalidez si dan lugar a indefensión real y efectiva (o sea, que además de invocar la falta formal del trámite de audiencia el quejoso tendrá que explicar las consecuencias reales de indefensión que le ha supuesto).
Cosa diferente sucede en los procedimientos sancionadores donde las garantías son esenciales y su ausencia formal (sea del pliego de cargos, sea de la propuesta de resolución, por ejemplo) genera por sí misma un defecto de nulidad de pleno derecho que resulta insubsanable y determinante de la invalidez.
De ahí que resulta muy importante distinguir entre procedimientos sancionadores y procedimientos de simple gravamen, pues solo aquellos se benefician de la integridad y plenitud de las garantías propias del poder punitivo del Estado.
Tuve ocasión de ocuparme de las “medidas cuasisancionadoras” en el Derecho administrativo mínimo (Amarante, 2020) campo en que no se aplican los principios y reglas propios de la potestad sancionadora pese a su virtualidad gravosa, como son las multas coercitivas, las bajas colegiales por impago, la expulsión de extranjeros asociada a condena penal o el reintegro de subvenciones por incumplimiento de condiciones, entre otros supuestos, que han recibido amparo jurisdiccional.
Así y todo, justo es hacer constar el excelente trabajo de Tomás Ramón Fernández en la RAP, Nº 209, 2019, -siempre en vanguardia, siempre enseñando- que ha reivindicado una lectura extensiva de la invalidez de los supuestos de anulabilidad, según deriva de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2019 (Asunto United Parcel Service c. Comisión), que conecta la garantía de la audiencia con el principio de buena administración velando por las plenas garantías de defensa del interesado que pueden quedar comprometidas por la falta de la oportuna audiencia.
Por lo pronto, tomemos nota de la doctrina casacional fijada.
El principio de buena administración se está convirtiendo en la nueva figura del derecho administrativo -y con razón- y su aplicación, cada vez con mayor rigor, generará grandes sorpresas al actuar administrativo reconociendo efectos invalidantes a supuestos que históricamente considerábamos como meras irregularidades.
Un derecho existe si: a) es reconocido y respetado; b) su cumplimiento puede ser exigido y garantizado; y c) su vulneración se encuentra tipificada, perseguida y sancionada. Por eso, por mucho que quede plasmado por escrito, como sucede con el de audiencia en procedimientos restrictivos de dº, si, a la postre, resulta soslayado o devaluado con la pasiva complicidad de los Tribunales, se transforma en burla momificada en la letra de la ley que se ríe de todos.
Aunque siempre cabe esperar lo mejor de nuestro Alto Tribunal, también hay que estar preparados para…lo menos bueno. La doctrina comentada responde a una lógica dominadora del poder frente al ciudadano que ilusamente creíamos superada (ex arts. 9.1, 9.3, 103.1 Y 106.1 CE). Avala -dicho sea entre comillas- que la Adton se auto desembride del esencial trámite legal de audiencia, pues, en general, lo considera defecto menor -anulabilidad- no invalidante -salvo prueba de indefensión material-, cuando estamos ante una práctica -viciada y viciosa- gravísimamente ilegal y arbitraria que la desboca, rompe la pureza del procedimiento y le impide decidir de forma contrastada, reposada y acertada. Y desnuda al ciudadano de su más elemental garantía -el dº a ser oído antes de ser condenado, limitado o privado de dº-.
A veces, como dice el viejo adagio forense, “se necesita más valor para ser justo, aún a riesgo de parecer injusto, que para ser injusto, pero dando la apariencia de ser justo.»
¿Qué pasaría si se introdujese la institución del jurado en la jurisdicción contencioso-administrativa?
Un grupo de ciudadanos desconocedores del Derecho Administrativo escuchando un juicio contencioso para deliberar después y dictar un veredicto justo se aburrirían un montón, y se liarían con argumentos academicistas.
Pero si se le plantean cuestiones de justicia natural, de lógica ciudadana, de abuso administrativo cotidiano, de arbitrariedad, de enchufe descarado, creo que lo resolverían mejor que los que viven y duermen en el Olimpo jurisprudencial y de literatura jurídica.
¿Hilarían tan fino «doce hombres sin piedad» para que la Administración pueda suprimir impunemente el trámite de audiencia? ¿Aprobarían que para revocar el nombramiento de un funcionario seleccionado con unas Bases fraudulentas haya que impugnar también su nombramiento además de las Bases?
Prefiero la justicia de Sancho Panza en la Isla Barataria, a la de jueces que divagan y se agarran a pamplinas que curiosamente siempre van en la dirección de permitir que la Administración abuse del ciudadano.
Prefiero opiniones claras, breves y justas, magistrales, como la de González Pérez en «Las notificaciones del mes de agosto» (RAP, 1970), que nos ilustró Sevach.
Prefiero los jueces profesionales al Jurado, en todos los órdenes jurisdiccionales.
Pero quizá sería buena idea el que reclutásemos los jueces de entre quienes vivan en el planeta Tierra. Más concretamente, en municipios españoles regidos por un pequeño o mediano cacique local, donde los jueces tengan que hacer cola junto al resto de curritos para ser atendidos por un empleado enchufado y mal preparado que le haya metido en un cajón, sin audiencia ni motivación, unas alegaciones motivadas contra un acto injusto. Por ejemplo, contra el ruido nocturno del pub con música en los bajos del edificio donde vive su señoría.
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