Pocas decisiones hay más importantes en derecho administrativo, que afecten a tantos en tantas cosas, como los planes urbanísticos. Y pocas cosas hay que despierten más sensibilidad que el impacto de género de las decisiones administrativas. Y si además lo removemos con cuestiones procesales, pues el cocido está servido.
La convergencia de ambos fenómenos fue aclarada por la reciente sentencia de la Sala tercera de 11 de febrero de 2022 (rec.1070/2020), que además cuenta con votos particulares, y que aborda interesantísimas cuestiones procesales.
La cuestión casacional a resolver es la siguiente:
[…] 1) Si habiéndose alegado en el escrito de demanda la ausencia del trámite formal de la incorporación al Plan del informe de impacto de género, es admisible incorporar en el trámite de conclusiones la relación y concreción de los aspectos que sustentan la pretensión de nulidad de un plan urbanístico, por infracción de dicha perspectiva de género en sus concretas determinaciones, o, si, tal concreción supone incorporar cuestiones nuevas no admisibles en dicho trámite y en tal caso, 2) Si un Plan General de Ordenación se ajusta al principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres, cuando aún sin ser preceptivo el informe de impacto de género, no prevé en sus determinaciones regulación acerca de las cuestiones alegadas por la parte recurrente en el trámite de conclusiones.»
La Sala parte de una serie de conceptos sobre el riesgo de “desviación procesal” que deberían conocer todos los abogados que se mueven en lo contencioso-administrativo, para evitar sorpresas que acechan en el proceso. Así afirma que:
Pues bien, la respuesta a esa cuestión obliga, en primer término, a tener en cuenta que nuestra doctrina jurisprudencial ha venido diferenciando conceptualmente a efectos del artículo 65.1 LJCA entre «pretensiones», «motivos de impugnación» y «argumentos».
En este sentido, conviene recordar lo que se dijo en la STS nº. 1.429/2018, de 27 de septiembre (RC 2841/2017 ) : Tal y como Establece, con carácter general, nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2014 , acerca de la viabilidad de una cuestión nueva introducida en trámite de conclusiones <<para ello es preciso tomar en cuenta el art. 65 LJCA en cuanto veda la introducción de cambio en las pretensiones mas no de una nueva argumentación jurídica.
Así, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 , recurso de casación 3363, 10, FJ Tercero se recordó lo que esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 /1997 ), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998 , citado en la propia sentencia, quedaba señalado que …en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer «cuestiones nuevas», con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA ) «.
Y nos ofrece en bandeja sus conclusiones lo que debería figurar en el libro de cabecera procesal del abogado:
La doctrina jurisprudencial que, en síntesis, debe resultar de la exégesis de los preceptos identificados en el auto de admisión es la siguiente:
- 1) En el escrito de conclusiones, por lo general, no se pueden alterar o complementar las pretensiones -la de nulidad y otras de plena jurisdicción-.
- 2) Ello no impide las alegaciones de refutación de las efectuadas por la parte contraria -en la contestación a la demanda o en el escrito de conclusiones de la actora-, según sus respectivas posiciones.
- 3) La prohibición del artículo 65.1 LJCA no afecta a alegaciones o razonamientos complementarios o de refuerzo de los esgrimidos en los escritos de demanda y contestación.
- 4) No es inoportuno, en el trámite de conclusiones o en otro momento procesal incluso posterior, recordar al Tribunal sentenciador su propia doctrina dictada en casos semejantes o la existencia de sentencias anteriores que pueden afectar al enjuiciamiento del asunto.
- 5) En ningún caso está prohibido por el artículo 65.1 LJCA efectuar indicaciones o consideraciones jurídicas que, para el tribunal que ha de fallar el asunto, constituyen una facultad y deber de oficio, insoslayable por aplicación del principio iura novit curia .
A continuación se va al caso concreto, en que se planteaba si la queja de la demanda por no cumplir con la exigencia de valorar el impacto de género en el plan imponía tomar en consideración su desarrollo en el escrito de conclusiones:
Pues bien, aplicando al presente caso la doctrina reflejada en el anterior Fundamento, constatamos que no es lo mismo denunciar en el trámite de demanda la ausencia formal de la incorporación de un informe de impacto de género a la tramitación del plan urbanístico (que, además, no resulta exigible en este caso por la normativa autonómica gallega), y aludir en términos excesivamente genéricos a la «falta de estudio» de algunas cuestiones relacionadas con el género o al insuficiente uso del femenino en la redacción del plan, que denunciar en el trámite de conclusiones unas específicas vulneraciones del principio de igualdad de género en que habrían incurrido unas concretas determinaciones del plan por las siguientes causas: a) la falta de consideración de que la atención a la maternidad se ubique fuera del Centro de Salud (dado que la matrona atiende a las mujeres en la Escuela Taller); b) la falta de guarderías y centros de día; c) que no se contemple la insuficiencia del centro de salud para acoger la atención odontológica o de fisioterapia; y d) que no se prevean equipamientos específicos para las mujeres.(…)
En consecuencia, debemos declarar que, en este caso, la incorporación ex novo al escrito de conclusiones de la parte actora de las alegaciones referidas a esas concretas determinaciones del plan que, a su juicio, serían reveladoras de la infracción del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, cuando en el escrito de demanda no se había hecho referencia a ellas, supone algo más que intentar completar o desarrollar argumentalmente un motivo de impugnación ya esgrimido en la demanda para sustentar su pretensión de nulidad del plan; significa incorporar cuestiones nuevas al debate, en un momento procesal en el que ya había precluido la fase probatoria y, por tanto, las partes demandada y codemandada estaban privadas de la posibilidad de proponer y practicar prueba en contrario para desvirtuar lo alegado por la actora. Por ello, es claro que la admisión de ese nuevo motivo de impugnación en las circunstancias descritas comportaría, inevitablemente, una vulneración en sentido material del derecho de defensa de las partes demandada y codemandada. Y, por esta razón, la Sala de instancia actuó correctamente al aplicar el artículo 65.1 LJCA .
Y adelanta su criterio:
Ahora bien, la correcta aplicación del artículo 65.1 LJCA únicamente impide valorar en este caso las nuevas cuestiones introducidas en el escrito de conclusiones en relación con la vulneración del principio de igualdad de género, pero no es óbice para que deban ser valoradas las alegaciones realizadas al respecto en la demanda, a fin de determinar si son o no suficientes para justificar la anulación del plan (pretensión contenida en el suplico de la demanda).
A este respecto, la sentencia impugnada se limitó a desestimar el motivo de impugnación aducido por la parte recurrente por considerar que estaba fundamentado en la exigencia del informe de impacto de género, rechazando este motivo por considerar que el mencionado informe no era exigible conforme a lo previsto en la normativa gallega. Pero nada dijo sobre las otras consideraciones que, sobre este particular, incluyó la parte actora en el mismo Fundamento de la demanda. Por ello, nosotros debemos valorar ahora dichas consideraciones. La lectura y análisis del Fundamento Segundo de la demanda nos permite alcanzar la conclusión de que las alegaciones allí expresadas por la parte actora son excesivamente vagas y genéricas como para asentar sobre ellas la consecuencia -que, en este caso, sería a todas luces desproporcionada- de la nulidad del plan de urbanismo objeto de impugnación. Veamos.
A continuación, nuevamente la Sala nos regala una nueva lección procesal:
En definitiva, esta carga es la que con carácter general se impone a todo aquél que en un recurso contencioso-administrativo impugna una disposición general: el recurrente debe precisar cuáles son los hechos u omisiones en los que sustenta su impugnación, justificar su concurrencia y exponer las razones jurídicas por las que el órgano judicial debería apreciar y declarar la existencia de la contravención del ordenamiento jurídico que denuncia. Y, además, debe hacerlo con pleno respeto a las normas procesales (singularmente, a los artículos 56 y 65.1 LJCA ) y a la jurisprudencia sentada en interpretación de éstas. Por eso, si el recurrente no observa esas prescripciones, su recurso no puede prosperar.
Y ya concluye sobre el caso concreto:
En el caso enjuiciado, una vez examinada la actuación procesal de la parte recurrente, constatamos que en el proceso seguido en la instancia ésta incurrió en contravención de la prohibición establecida en el artículo 65.1 LJCA , por lo que la Sala de Galicia se ajustó a Derecho al advertirlo así en su sentencia y no entrar a valorar los motivos de impugnación que dicha parte introdujo ex novo en su escrito de conclusiones y que no había aducido en su demanda. (vi) Y en cuanto al motivo de impugnación consignado en la demanda en relación con la vulneración del principio de igualdad de género, constatamos que lo alegado allí es manifiestamente insuficiente para justificar la pretensión de que se declare la nulidad del plan incluida en el suplico de la demanda, por lo que esa pretensión debe ser desestimada.
Y colorín, colorado…. ¡ Pues no! Porque hay dos razonados votos particulares que enriquecen la sentencia. En efecto, el voto particular afirma en clave procesal, y en lo que a mi juicio es muy importante, en clave de jurisdicción protectora y que no desfallece al considerar el proceso como auténtica jurisdicción:
La demanda se refirió, bien que sin más desarrollo, a temas que sí guardan una conexión directa con la igualdad de género y que entendía no tratados en la Memoria del Plan (asunción de cargas parentales y familiares; estudio de las unidades familiares; y situaciones de exclusión social en relación con el género).
Tal referencia, en sí misma, por sí sola, y siempre a nuestro juicio, debió entenderse suficiente para trasladar a la Administración urbanística la carga de alegar y, en su caso, probar, que lo alegado por el recurrente no era cierto. Por las siguientes razones:
a) Por el deber que le impone, además con el carácter de regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales , el artículo 31 de la ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , según el cual […] las políticas urbanas y de ordenación del territorio tomarán en consideración las necesidades de los distintos grupos sociales y de los diversos tipos de estructuras familiares, y favorecerán el acceso en condiciones de igualdad a los distintos servicios e infraestructuras urbanas; [ … ]Las Administraciones públicas tendrán en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género, utilizando para ello, especialmente, mecanismos e instrumentos que fomenten y favorezcan la participación ciudadana y la transparencia […].
Impuesto ese deber y precisamente con ese carácter, sólo aquel traslado o desplazamiento de la carga de la prueba permitirá tener certeza del efectivo cumplimiento de lo que el legislador orgánico ordenó. Y
b) Por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria al que se refiere el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues es la Administración, no el ciudadano que recurre el Plan, la que mejor conoce las decisiones que tomó y las razones por las que lo hizo cuando definió el planeamiento urbanístico.
Y se ultima el voto particular con algo que debe tenerse muy presente al juzgar a la Administración:
En contra de lo anterior, no cabe aludir a la presunción de legalidad de la actuación administrativa, pues esa presunción, una vez que la legalidad de la actuación se cuestiona en un recurso jurisdiccional por un motivo o razón que en sí mismo es bastante para conocer la causa de ilegalidad que se imputa, queda desplazada por las reglas de distribución de la carga de la prueba.
En fin, esta sentencia debe guardarse celosamente por su tremendo valor y utilidad. Una guía procesal de urgencia y además como regalo de fondo, sienta criterio sobre, permítaseme el juego de palabras, el impacto de la evaluación de impacto de género.
La sentencia y el voto particular -hoy comentados- destilan agudeza y fineza y saben a buen Derecho.
Ambas resoluciones descartan que en trámite de conclusiones puedan introducirse nuevos argumentos «sustanciales» de impugnación, pues ello viene vedado por los principios de preclusividad, seguridad jurídica y prohibición de indefensión de la otra parte -art. 65.1 LJCA en relación con arts. 136, 271 y 400 LEC-. Partiendo de lo anterior, el adecuado planteamiento de la controversia pasa un nuevo examen riguroso y detallado de la demanda (tan preciso, fiel y mimético como el que realiza el voto particular) que nos permita identificar los distintos motivos de la impugnación en que se sustentan las pretensiones. Para, una vez fijados éstos, comprobar si las Administraciones demandadas han cumplido con la carga de contestarlos y desvirtuados con la oportuna prueba (o la actora de acreditarlos si le corresponde el hacerlo); verificar si la Sala a quo los ha abordado y contestado -art. 33.1 LJCA-. Y determinar, en su caso, las consecuencias legales del incumplimiento.
Siguiendo el orden anterior se observa que: 1) la demanda llegó a plantear como motivo de impugnación -art. 56.1 LJCA- cuestiones que guardan conexión directa con la igualdad de género y que entiende no tratadas en la Memoria del Plan (Vbgr. asunción de cargas parentales y familiares; estudio de las unidades familiares; situaciones de exclusión social en relación con el género); 2) las demandadas no dieron contestación a estas cuestiones -arts. 405.2 LEC en relación con el 56.1 LJCA-, ni practicaron prueba alguna que las desmintiera, cuando estaba en sus manos el poder hacerlo con toda facilidad pues habían tramitado y aprobado el Plan -art. 217.7 LEC- y, además, el mismo debía contemplar y hacer efectiva esa igualdad -art. 31 LO 3/2007, de 22 de marzo- ; 3) estamos ante un motivo principal de impugnación, no solo porque así lo reconozcan las propias Salas -de instancia y casación-, al coincidir en que por su esencialidad no cabía introducirlo en trámite de conclusiones -FJ 10-, sino porque afecta al derecho fundamental de igualdad -art. 14 CE- y al deber legal de ser garantizado por el Plan.
Llegados a este momento crucial cabe preguntarse si, la falta de contestación de esa concreta alegación sustancial en que se sustentaba la ilegalidad del Plan, vulnera el dº a la tutela judicial efectiva del recurrente, convierte a la sentencia en incongruente y/o determina su falta de motivación. Pues bien, en coincidencia con el parecer del voto particular, la respuesta solo puede ser afirmativa.
Conforme a doctrina constitucional consolidada, si bien no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones planteadas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, ello es así siempre que no se trate de alegaciones concretas sustanciales, pues, en caso contrario, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, ese motivo sustancial fundamentador de la misma (SSTC 26/1997, de 11 de febrero; 129/1998, de 16 de junio; 181/1998, de 17 de septiembre; 15/1999, de 22 de febrero; 74/1999, de 26 de abril; y 94/1999, de 31 de mayo, entre otras). De no ser así, se produciría un vicio de incongruencia, una falta de motivación -razonada y suficiente- y una denegación técnica de la justicia e indefensión del afectado.
Por tanto, debió estimarse el recurso de casación y, sin retroacción de actuaciones, estimar la demanda y decretar la nulidad de la disposición que aprueba el PGOU y, por tanto, la de éste.