Sé que el titular es capcioso o equívoco, pero no miente en el contenido que anuncia y con ello, quise rendir homenaje con este artículo, al hilo de comentar una “sentencia caliente” de la sala tercera, al malogrado magistrado y catedrático de derecho constitucional, Juan José Ruiz-Rico, quien publicó en los años noventa una deliciosa obra titulada “El sexo de sus señorías” (Ed. Temas de Hoy, 1991).
En el prólogo de este magnífico libro su autor confesaba que aspiraba a «combatir el sexismo en los tribunales y en la sociedad» y en el que examina infinidad de sentencias, en su mayoría penales (la tristemente célebre “sentencia de la minifalda”, entre otros centenares, por supuesto), con fragmentos machistas, infortunados, pícaros, caldeados, puritanos, lúdicos… todo en torno al sexo tal y como se examinaba por algunos jueces con ligereza y prejuicios propios de tiempos oscuros, escenario muy diferente de los tiempos actuales en que los jueces examinan las cuestiones sexuales en sus sentencias con la prudencia propia de un desactivador de explosivos por la fina línea entre lo sublime y lo ridículo, entre lo jurídicamente claro y lo políticamente incorrecto, entre lo que quieren decir y lo que puede interpretarse, entre sentenciar en derecho y no hacer una a derechas.
Pero vamos con la sentencia de la sala contencioso-administrativa de 27 de noviembre de 2023 (rec. 8880/2021).
Esta sentencia sale al paso con delicadeza para precisar la distinción entre “acoso sexual” y “acoso por razón de sexo”, conceptos diferenciados en la legislación de igualdad, para determinar si a efectos sancionadores disciplinarios de los empleados públicos, el acoso sexual requiere una conducta explícita o si puede generarse con actitudes ambiguas.
En concreto, la cuestión casacional admitida en su día consistía en:
Determinar los requisitos que configuran el concepto de acoso sexual, en concreto, de acoso por razón de sexo del artículo 7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, de manera que se precise si tiene que concurrir una solicitud de favor sexual, o si puede concurrir ese carácter con actitudes ambiguas, a efectos de que se considere como falta muy grave del artículo 95.2 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
La extensa sentencia deja para el final, lo que debería constituir el punto de partida de aproximación al problema, pues ofrece una cuidadosa y prudente advertencia sobre el terreno quebradizo de lo sexual y la elasticidad de conductas que admiten tal calificación:
forzoso es reconocer que los contornos del acoso sexual no siempre son nítidos. Ello se debe a que las pautas y los usos del ser humano en el terreno sexual no son -ni han sido nunca- simples. Existe una notable variedad de formas de conducirse. Y si tal variedad existe en lo que -en cada tiempo y lugar- se considera correcto y lícito, también se da en lo que se considera inaceptable. En otras palabras, la experiencia multisecular enseña que el «comportamiento de naturaleza sexual», por remitirse a la expresión legalmente adoptada en el ordenamiento español, no puede reducirse a lo atinente al acceso carnal, ni menos aún a su consumación. Sostener lo contrario conduciría a una visión inaceptablemente simplista y errónea de las relaciones humanas.
En el plano jurídico, fundamenta la decisión final del siguiente modo:
Hay que diferenciar, ante todo, entre acoso sexual y acoso por razón de sexo. De la lectura del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 se infiere, sin excesiva dificultad, que el acoso sexual es un comportamiento guiado por la libido o deseo sexual, elemento que no está presente en el acoso por razón de sexo. Este último consiste, más bien, en el menosprecio, el maltrato, la amenaza, la represalia y otras conductas ofensivas que están determinadas por el sexo de la persona afectada. Aquí el móvil no es la libido, sino el desprecio o la subestima del agente hacia personas de un sexo determinado. El fenómeno tradicionalmente más usual ha sido el de un hombre hacia las mujeres en general o, por decirlo brevemente, el machismo.
A continuación separa el concepto penal del concepto administrativo pues comparten idéntico núcleo (acoso sexual) pero admitiendo mayor extensión en cuanto abanico de conductas posibles cuando se trata de reprimirlo con sanciones administrativas:
(…) Si bien la jurisprudencia penal sobre el delito de acoso sexual (art. 184 del Código Penal) puede servir de orientación en esta sede, la definición del acoso sexual es más amplia a efectos disciplinarios que a efectos penales. Ello se debe no solo a que el Derecho Penal opera solo contra las transgresiones más graves de los bienes jurídicos, sino también a que en la esfera disciplinaria se tutela también el correcto funcionamiento de los servicios públicos y, por tanto, pueden y deben sancionarse conductas que no serían penalmente reprochables
Y así, finalmente concluye fijando la siguiente doctrina casacional:
El apartado primero del art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 no exige que el «comportamiento, físico o verbal, de naturaleza sexual» sea explícito. Puede ser implícito, siempre que resulte inequívoco”.
Finalmente la Sala aborda el problema del caso concreto (el enjuiciamiento de la sentencia de la sala territorial que confirma la sanción por falta muy grave por acoso sexual), y se encuentra con el problema de aplicar su propia doctrina…¿Cuándo existe un comportamiento “implícito”, e “inequívoco” y que pueda encajar en la falta muy grave de acoso sexual?
Entonces acude a tres claves sumamente relevantes, que constituyen el trípode de la tipicidad de esta infracción:
hay al menos tres órdenes de datos a valorar: A) La existencia o inexistencia de aceptación libre por parte de la persona afectada. Además, incluso si hubiera consentimiento, un comportamiento objetiva y gravemente atentatorio contra la dignidad de la persona afectada podría constituir acoso sexual. B) El contexto (profesional, docente, etc.) en que el comportamiento se produce, valorando hasta qué punto la persona afectada ha podido eludir los requerimientos y las molestias. C) La dimensión temporal, pues a menudo no tiene el mismo significado -ni la misma gravedad- un suceso aislado que toda una serie sostenida y continuada de actos.
La Sala aplica la lupa jurídica al caso concreto: un Jefe de Servicio de Hospital denunciado por una médico que se sentía agobiada pues “Dichas muestras de atención se concretaban en convocatorias al despacho del Jefe del Servicio por motivos no profesionales, llamadas de este al móvil y al busca, y trato diferente en lo relativo a la inclusión de fotografías en la página web del servicio y otras actividades del mismo”, matizado con el dato de que “no requiriese expresamente favores sexuales de su subordinada, ni se propasara físicamente con ella” , todo lo cual a ojos del Tribunal Supremo se manifesta como “una conducta guiada a obtener satisfacción sexual, continuada en el tiempo, y no deseada e incluso rechazada por la afectada”. En esas condiciones, la Sala Tercera establece:
Así, dado que la sentencia impugnada razona muy atinadamente que el comportamiento del recurrente estuvo guiado por la libido, fue continuado durante dos años y no tuvo ninguna clase de acogida por parte de la persona afectada, que además era su subordinada, no cabe sino concluir que la calificación como infracción muy grave de acoso sexual es ajustada a Derecho.
A lo expuesto por la sentencia contenciosa, añadiré el lúcido razonamiento de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 2017 (rec. 415/2017) en que se deja claro que el estado de enamoramiento no puede aplicarse como eximente atenuante para rebajar la pena, pues de otro modo todo enamoramiento se convertiría en justificativo de la conducta perseguida:
Quien así actúa debe asumir en estos casos la negativa de quien quiere que sea su pareja y su libertad de decidir, suponiendo lo contrario un ilícito penal no excusable bajo la excusa del » enamoramiento » por no suponer este una anulación de la conciencia y voluntad, salvo que médicamente quede probada una alteración psíquica, pero no encuadrable en la excusa del enamoramiento.
No puedo menos de recordar el juicio en la antigua Grecia a la hetaira Friné, en el Areópago, donde el orador Hiperídes no conseguía convencer al jurado de su inocencia por supuesto delito de impiedad, hasta que como golpe de efecto la colocó en el centro de la sala y le quitó la túnica para mostrarla desnuda, lo que llevó a los jueces a considerar que tal hermosura sólo podía deberse a la divinidad y debía conservarse.
NOTA DE PRENSA.- Por un lado, aprovecho para divulgar que se acaba de publicar por Ed. Bosch mi última obra «Derecho Administrativo Problemático: 200 cuestiones críticas», aquí reseñado.
Y por otro lado, que se ha abierto el plazo para proponer nominaciones a la convocatoria Blogs Jurídicos de Oro 2023 (Quinta Edición) en la doble modalidad de mejores artículos publicados en 2023 y mejores blogs del mismo año, pudiendo votar fácilmente como se indica en la Base Quinta.
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