De Jueces y la Justicia

Sencilla receta de Sosa Wagner frente a la politización judicial

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SOSA WAGNER con  LEOPOLDO TOLIVAR

Con ocasión del ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia de Asturias de mi admirado Sosa Wagner, Catedrático de Derecho Administrativo, los asistentes a su discurso disfrutaron de su habilidad para cuestionar el sistema de provisión de determinados cargos judiciales (magistrado del tribunal supremo o presidencias de Salas) criticando el abuso de la discrecionalidad del Consejo General del Poder Judicial que tras el escaparate de una valoración objetiva opta por el candidato que cuenta con el respaldo de partidos, tendencias o gobiernos.

En línea con lo afirmado en su valiente y brillante trabajo La independencia del juez: ¿una fábula? (La esfera de libros, 2016) insistió en que no es necesario reformar la Constitución para avanzar en la independencia judicial, sino que bastaría con una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que abordara tres asuntos concretos: poner fin a las denominadas ‘puertas giratorias’ por las que se permite el trasvase de jueces hacia la política y de ésta de nuevo a la judicatura;  suprimir la potestad de los parlamentos autonómicos para nombrar a un magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia; y poner fin a los nombramientos discrecionales de la cúpula judicial.

Medidas claras, procedentes de una de las voces mas autorizadas de nuestro planeta jurídico-administrativo. Si no se hacen cambios es porque no se quiere o constituye prioridad, pero no porque no se pueda.

Veamos con detalle el reto de la objetivización de los nombramientos para la élite judicial.

1. Para esto último Sosa, para la designación de magistrados del Supremo por ejemplo, proponía ingeniosamente que se elaborasen propuestas de magistrados para estos cargos sobre criterios estrictamente objetivos (escalafón, méritos reglados, etc) pero que la designación entre esos “pares” fuese por sorteo y no por fuerza de votos. Más objetividad, imposible.

En suma se trataría de aplicar un antídoto frente a la tentación, tristemente hecha realidad en casos escandalosos, de la voluntad de favorecer a determinado candidato que gozaba del favor político, amistoso o tendencia (en todo caso, algo distinto del mérito y capacidad objetivo). Como sugería el profesor Sosa, la Justicia se ofrece bajo la luz de la independencia como el desaprensivo o viejo lascivo que seduce con bonitas palabras a sabiendas de que no asumirá sus compromisos matrimoniales.

juez-pensativo2. Eso sí, personalmente advertiré que un sistema de elección bajo sospecha no contamina el prestigio de todos los electos ni niega sus méritos (de igual modo que la endogamia universitaria tampoco resta capacidad a los Catedráticos beneficiados de la misma), sino que sencillamente propicia que se filtren algunos que, o no son los mejores o no son los mas independientes de la lealtad política, y esos algunos en momentos críticos podrían mover la balanza de la justicia (especialmente la penal), ello en un ámbito (hablamos del Supremo, donde debe reinar “tolerancia cero” contra la parcialidad y además como ha resaltado la jurisprudencia comunitaria –Asunto Pescatore– el juez debe ser y parecer imparcial).

3. Añadiré que, de hecho, el sistema de “ternas” o propuesta de tres candidatos para su nombramiento “discrecional” como magistrados del Supremo por el Consejo General del Poder Judicial es práctica habitual, de manera que la Comisión de Calificación asume la tarea de ordenar y valorar los méritos de los candidatos a magistrados del Supremo, y eleva su propuesta o “terna” al Pleno donde los votos entrarán en juego para la designación final.

Me llama la atención un dato curioso y otro perturbador.

El dato curioso radica en que tales “ternas” o propuestas de candidatos con mérito, en ocasiones son un múltiplo de la terna (8 o 13), desafiando la gramática o las matemáticas). El dato perturbador es que no puedo olvidar que  el propio Tribunal Constitucional censuró que el sistema de ternas sirviese para designar un secretario de Ayuntamiento, en la STC 193/1987, de 9 de Diciembre, y afirmó que el mérito y la capacidad no admiten atajos:

En efecto, al permitir la reglamentación aplicable al mencionado concurso elaborar por parte de la Corporación Local una terna con un orden distinto de que se deducía de la puntuación otorgada estrictamente con base al baremo determinado reglamentariamente -orden que, en este caso, se reveló justamente inverso a este último- y nombrar, precisamente, el Ministerio al aspirante que figuraba en primer lugar en la terna propuesta por la Corporación municipal, vino a consagrarse una desigualdad en el trato con base en la propia normativa reguladora del tan repetido concurso. Desigualdad que se produce al romperse la necesaria relación recíproca entre el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, consagrado en el art. 23.2 de la Constitución, y los principios de mérito y capacidad que deben regir dicho acceso, tal como se afirma en el art. 103.3 del mismo texto constitucional, según han declarado, entre otras, las SSTC 75/1983 y 50 y 148 de 1986.(…) Por consiguiente, en la resolución de los procedimientos de selección para ocupar un puesto integrado en la función pública, los órganos y autoridades competentes deben guiarse exclusivamente por aquellos criterios de mérito y capacidad (STC 148/1986, citada), incurriendo en infracción del mencionado precepto constitucional si tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos, no referidos a dichos criterios.

mirar4.  El propio Sosa en su amenísima obra Juristas y enseñanzas alemanas, I, afirmaba que la distinción entre jueces conservadores y progresistas que se predica en España, también existe en el Tribunal Constitucional alemán, donde la calificación social se reparte entre los magistrados negros (o conservadores) y los magistrados rojos (progresistas).

Pero el problema en España a mi juicio es doble.

De un lado, que en España ese calificativo de juez conservador o progresista (que no siempre es justo y atinado, por cierto, pues tiende a confundir con ligereza el derecho a la opinión de todo juez con militancia ideológica) es el pasaporte o el veto para un cargo llamado a ejercer las máximas responsabilidades judiciales en ámbitos donde la técnica jurídica no admite presiones (no del Tribunal Constitucional, donde el tinte político quizá es inevitable, e incluso conveniente).

Y de otro lado, el gravísimo problema de que la politización de este sistema de designación se predica del sistema judicial en su conjunto, lo que contraviene las reglas de la lógica, ya que el sistema de elección del pastor no debería comprometer la calidad de la lana del rebaño, aunque se resientan las condiciones de las ovejas.

5. Así y todo justo es hacer constar el enorme esfuerzo de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (el Séptimo de Caballería Jurídica, que siempre acudía en socorro de los desesperados), que en la última década ha avanzado espectacularmente en el control de la discrecionalidad de los tribunales calificadores de oposiciones y concursos  y adentrándose con paso fuerte en el quebradizo terreno del control de la discrecionalidad de los nombramientos de los cargos judiciales con una perspectiva jurídica de control admirable. Ahora, tras la reordenación de las Secciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Supremo de 30 de junio de 2016, la Sección Séptima ha desaparecido y parece ser se ha fundido en la Sección Cuarta.

Confiemos en que estos cambios de composición y competencia de las Secciones no supongan una inversión del sentido y  tendencia de la reducción de la inmunidad del juicio técnico que el Derecho administrativo coloca bajo el eufemismo de “discrecional”.

7 comments on “Sencilla receta de Sosa Wagner frente a la politización judicial

  1. Buenos días:
    Creo que en el artículo se aborda de forma interesante la cuestión de la politización de la justicia. Y en mi modesta opinión, se centra de forma acertada el problema, aunque, en realidad, se divide en dos: Los nombramientos a dedo y las consabidas puertas giratorias (no voy a repetir en qué consiste este último fenómeno pues ha quedado claramente expuesto).
    En cuanto al primero, el espíritu de la norma que regulaba las designaciones de los miembros del CGPJ se traicionó cuando los partidos políticos se pusieron de acuerdo para repartirse el botín, designando cada uno su cuota de candidatos de su cuerda, cuando se trataba de que fueran profesionales de consenso, aunque admito que esto pueda ser complicado de llevar a la práctica y que en determinadas circunstancias no quede alternativa al reparto de cuotas.
    Y en lo que respecta al segundo, no sólo es un problema de la judicatura sino de la función pública en general frente a la clase política en general: Hace ya más de 30 años que se aprobó la tan cacareada ley de incompatibilidades que fue objeto de amplio debate y al final quedó en nada, pues si trataba de poner coto al tráfico de influencias, lo más lógico era que alcanzara a quienes ocupan las más altas instancias de decisión que son por definición quienes pueden mayor uso de las mismas. Pero, a ver quien le pone el cascabel al gato: La experiencia nos demuestra continuamente que los políticos nunca legislan en contra de sus propios intereses y por muy distantes que se encuentren ideológicamente, siempre se ponen de acuerdo para sacar adelante medidas que convengan a sus intereses corporativos, ojo, que no tienen por qué ser espurios, me refiero a actualizaciones de sueldos, a dotación de medios (los famosos iPads, etc…). Lo justo y acorde con el principio de igualdad constitucional sería que políticos y funcionarios se rigieran por unas mismas normas de incompatibilidades y ya, puestos a pedir, que el tratamiento de las dietas y demás prebendas fuera el mismo que para cualquier ciudadano-trabajador de a pie, tanto a efectos fiscales como de la necesidad o no de su justificación.
    Pero, además, quedaría por decir algo que si no lo hago yo, me temo que nadie lo hará: La judicatura es una profesión (ilustre) a la que se accede mediante oposición (excepción hecha de los que lo hacen por el “turno” de juristas de reconocido prestigio. A todos los jueces se les presupone, por tanto, capacidad y preparación. Aunque en la práctica vemos casos que a todos nos escandalizan, podrían ser las excepciones que confirman la regla (eso sí, preocupa que no siempre se les separe con la deseable prontitud). Pero a lo que me quiero referir es a que todos los candidatos que lleguen a una determinada responsabilidad seguramente reunirán requisitos más que suficientes para un determinado puesto. Desde esta perspectiva, se trataría más bien de una cuestión profesional del agravio que sufre aquél que considera que tiene más méritos y ha sido injustamente postergado en un determinado nombramiento. Si nos estamos refiriendo a que el Magistrado electo ha de pagar con favores en forma de sentencia en un determinado sentido u otro, estaría incurriendo en un delito de prevaricación (no soy ingenuo, soy consciente de que sería imposible de demostrar), algo que, no por obvio, no se debe poner de manifiesto pues nos conduce a una de las múltiples caras del problema que es el de la responsabilidad -en el amplio sentido del término- de los profesionales y si se quiere prestar un servicio a la sociedad creo que, aunque sea de vez en cuando, debiera hacerse autocrítica, pero observo continuamente que ésta brilla por su ausencia (será por deformación profesional entre juristas, siempre encontramos argumentos en nuestra defensa y nos olvidamos de la autoexigencia, algo fundamental para el progreso en toda actividad humana).
    Y una última reflexión, la independencia judicial es algo que tampoco puede llevarse al absoluto, pues, en última instancia, nos conduciría al tópico del “quien vigila al que vigila”.
    En definitiva, el tema propuesto es interesante e invita al debate, cuanto mas profundo, mejor.

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    • Gracias, José Luis. Nadie pretende llamar prevaricador a un juez por ser designado políticamente. Sencillamente hay decisiones críticas donde la técnica e interpretación jurídica permite sostener dos tesis contrarias y seguir una u otra depende del criterio, talante o perspectiva del juzgador ( idealista o realista, formalista o no, conservador o progresista, pro libertad o pro control,etc), de ahí que si se actúa designando a jueces por ese perfil ( y nadie es culpable de tener ese perfil, ni nadie puede reprocharle que decida según su convicción), es fácil pronosticar el resultado futuro en algunas decisiones críticas. Es algo así, por decirlo con un ejemplo simplón, hay médicos que son partidarios de la cesárea y otros que no lo son, por sincera convicción en una u otra. Pues bien, si el Jefe del área de obstetricia o Director del Hospital designa como cirujano a quienes son partidarios de la cesárea, es evidente que en su día, cuando toque algún caso dudoso, optará por ésta. Y tras esa decisión hay un trasfondo de convicción personal ( valoración de riesgos, primar interés de madre o bebé, etc). Ah, muchas gracias por tus observaciones y por detectar mi errata.

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      • Está claro, pero también que un juez debe tratar siempre de ser justo y no dejarse llevar por sus convicciones formándose opiniones a priori y menos influenciar por intereses personales, aunque como ser humano no esté exento de subjetividad. Siguiendo con el ejemplo propuesto, el médico faltaría al juramento hipocrático si hiciera depender su decisión de consideraciones, como el ahorro en gasto sanitario, por encima de la salud del enfermo (y está ocurriendo, por ejemplo, con restricciones en la prescripción de determinadas pruebas diagnósticas). En cuanto a los jueces como colectivo, opino lo mismo que del mío (los abogados), no abunda la autocrítica y esto no es bueno. Creo que el debate es enriquecedor y a veces se echa en falta mecanismos que le sirvan de cauce. En este sentido, creo que este blog, aparte de ponernos al día de forma amena sobre cuestiones de actualidad, puede contribuir si no, a ponerle remedio, a aportar su granito de arena. Mi enhorabuena por todo.
        un saludo.

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  2. Celebro coincidir con el profesor Sosa Wagner. Tambien gozo del favor de Mr. Dworkin. Todos hemos escrito cosas parecidas y, creo, que al profesor le falta algo:Un Organo que pueda revisar los errores de los jueces, muchas veces enmascarados, voluntariamente o no, por las rigideces de las leyes procesales o de su interpretación, lo que hace incurrir en inadmisibilidad de los recursos.
    Pienso que hay una sospechosa disensión entre la doctrina jurisprudencial de los Altos Tribunales y lo que recibimos en las instancias.
    A veces tengo la sensación de que las sentencias publicadas, tanto del TC como del TS, son mera propaganda, es decir, publicar lo que querrian decir en sus sentencias…y luego las reales son otras…a juzgar por la interpretación que en la instancia hacen de la doctrina.
    Los jueces deben ganar en independencia y perder en inmunidad e impunidad.

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  3. Muy buen artículo, sr. Chaves.

    Me ha gustado la idea de que un determinado cargo judicial sea elegido al azar entre un grupo de unos cuantos que hayan demostrado méritos y capacidad según baremos objetivos.

    Algo así creo que habría que aplicar, en aras de la independencia judicial, en la elección de cargos para el TC o el CGPJ. No dejar que (como bien señala José Luis) los partidos propongan los candidatos según su cuota de poder parlamentario, sino que cada partido aporte una lista “secreta” de nombres (si tiene 130 escaños, que aporte 13, por ejemplo) en proporción a su número de escaños en el parlamento. Esos propuestos deben acreditar que superan una nota “de corte” en baremos de mérito y capacidad objetivos. Al final, en nuestro parlamento de 350 escaños podríamos tener 35 nombres (serían menos si algunos nombres se repitieran en las listas de dos o más partidos). Esos nombres, el número de veces que estén en las listas de los partidos (3 bolitas con el mismo nombre si tres partidos han nombrado al mismo candidato jurista) se usan para extraer al azar el número de candidatos que se necesitan para el órgano.

    Puede parecer complicado pero no lo es tanto. Y mezcla representatividad parlamentaria con aleatoriedad, de modo que no esté asegurada una mayoría ideológica de un signo en el órgano judicial por el simple hecho de haberla en el parlamento.

    Por último, una duda:

    entiendo que una TERNA de nombres son TRES nombres. Ignoro si existe alguna ley (¿LOPJ?) que ampare el que sea una terna y no otro número. No entiendo el artículo cuando se habla de “múltiplos” de terna y se mencionan entre paréntesis el 8 y el 13 (!) aunque mencionas cierto “desafío” de la gramática o de las matemáticas. Según mis humildes conocimientos de matemáticas, los múltiplos más cercanos de 3 son el 6, el 9 y el 12, pero nunca el 8 (que no es divisible por 3) ni el 13 (que es un número primo). Podría decirse, por tanto, que la “terna” se ha convertido (por magia jurídica) en algunos casos en un “octeto” o en una “dieciterna” (término que me acabo de inventar), pero nunca que son múltiplos, aunque supongo que lo dices con retranca.

    Enhorabuena por este espacio donde haces que sea -o al menos parezca- ameno lo jurídico, a veces tan abstracto y alejado del ciudadano medio.

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