Las formas, los trámites, las incidencias procedimentales son la Cenicienta del derecho administrativo. Son mandatos legales pero cuya vulneración suele tratarse como pecados veniales: «Vete y no peques más, pero tu acto es válido». Salvo claro está, cuando esa omisión de formas hiere de muerte un derecho fundamental, como es el derecho de defensa.
El tratamiento jurisprudencial de los defectos de forma ha sido tradicionalmente benévolo con la Administración (y la Administración implacable con los defectos de forma achacables al ciudadano). Se ve que es distinta la «vara de medir» la diligencia de la administración y del ciudadano cuando se trata de cumplir con formas.
La jurisprudencia sigue la pauta legal inspirada en una administración que no quiere ser prisionera de formas sino que quiere ir al grano. De ahí, que si faltan total y absolutamente las formas o procedimiento hasta el punto de que el acto administrativo es pura voluntad, se produce la nulidad de pleno derecho del acto dictado fuera de los carriles procedimentales; y junto a ello, a título de excepción, si falta un trámite esencial y además produce indefensión, el acto será anulable, salvo – y aquí radica la excepción de cuño jurisprudencial- que habiendo provocado indefensión, ésta se haya subsanado en vía de recurso administrativo o incluso según algunas sentencias aisladas, si se ha subsanado en pleno recurso contencioso-administrativo.
En este punto, personalmente entiendo que pueda subsanarse el defecto de forma y la indefensión o atropello si se puede alegar en el recurso de reposición o alzada, y siempre que éste se pronuncie al respecto. En cambio, si la administración da la callada por respuesta al recurso administrativo, la indefensión se ha perpetrado con impunidad. Y por otra parte, considero que tampoco debería poder remediarse la indefensión «cuando el partido administrativo ha terminado», esto es, ya no cabe fuera del estadio, en el terreno del recurso contencioso-administrativo, pues es donde ya están los hechos consumados y los derechos atropellados, ámbito donde la administración intentará «resucitar el muerto» desde una posición de fuerza y usando las malas artes de haberse reservado ases en la manga para vaciar de sentido las alegaciones o defensas que pudo haber rebatido oportunamente en vía administrativa. Y muchas veces consigue el milagro.
Y si esto es así, dígase claro en la ley y no se engaña a nadie con el espejismo de que las formas y el procedimiento se cumple. O sea, deróguese de un plumazo todo el procedimiento administrativo (requerimientos de subsanación, instrucción, pruebas, propuesta de resolución, etcétera) y sustitúyase por un único precepto: «La Administración tramitará su solicitud de forma válida siempre que no le ocasione indefensión en vía administrativa y si se la produce, si no la remedia en vía jurisprudencial»(¿duro aceptarlo, verdad?); es evidente que no lo digo en serio pues existe valiosa y mayoritaria jurisprudencia que cierra el paso a que la administración subsane en vía jurisdiccional lo que hizo en vía administrativa, especialmente cuando se trata de actuaciones sancionadoras o de gravamen, pero «la mayor parte» no es el «todo» y al que le toca sufrir, le resulta difícil entenderlo.
Así explico el frío criterio normativo y jurisprudencial en mi Derecho administrativo Mínimo (Ed. Amarante, 2020) y la cruda realidad en mi Derecho administrativo Vivo (Ed. Wolters Kluwer, 2021).
Tras esta breve reflexión personal, aquí está a tiempo real el criterio imperante que de forma didáctica ofrece Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022 (rec. 327/2020).
Primero, fija el marco general normativo:
En efecto, es cierto que los vicios de forma pueden afectar a la eficacia de los actos, bien por la vía de nulidad de pleno derecho, bien por la menos intensa de la anulabilidad; ahora bien, ha sido un principio general de nuestro Derecho, en todos los ámbitos del ordenamiento, que, en principio, las formas procedimentales no tiene una finalidad en sí misma y que, en el concreto ámbito del Derecho Administrativo, tienen por objeto asegurar el acierto de la Administración al manifestar su voluntad en los actos que deba dictar y, de otra parte, servir de garantía de los derechos de defensa de los administrados, evitando que se les cause indefensión.
Que ello es así lo ha puesto de manifiesto reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala Tercera que, al interpretar los actuales artículos 47 y 48 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –y los preceptos de similar redacción que le precedieron desde la vieja Ley de 1956–, ha puesto de manifiesto que para que los defectos de forma puedan comportar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos se requiere que se aprecie una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como ahora se impone en el párrafo 1º.e) del primero de aquellos preceptos, lo cual equivale a los actos de mero hecho, es decir, ausentes de todo trámite procedimental.
Y después recuerda el deber de someter el caso al filtro de la indefensión efectiva:
Lo anterior comporta referir el debate a la anulabilidad por defectos de forma, ahora regulada en el artículo 48 de la mencionada Ley de procedimiento. Tampoco ello es admisible porque, conforme al mencionado precepto, para que las irregularidades en la tramitación del procedimiento puedan viciar el acto de anulabilidad se requiere, como condición sine qua non, que, o bien hayan ocasionado indefensión a los interesados o bien que impidiera al acto alcanzar su fin, exigencia esta última que indudablemente no sería apreciable en el caso de autos. Pero tampoco cabe apreciar la indefensión que ni se invoca en la demanda ni concurre a la vista de la actuación del recurrente. En efecto, reiteradamente ha puesto de manifiesto la jurisprudencia que dicha indefensión no puede ser meramente formal, sino que requiere que la irregularidad procedimental produzca una indefensión real, en el sentido de que se le haya privado al interesado presentar alegaciones en defensa de sus derechos y, en su caso, haber podido aportar las pruebas pertinentes a tales alegaciones. Y es manifiesto que en el caso de autos no concurre dicha circunstancia porque al recurrente, no solo no se le ha privado de tales derechos de defensa, como acredita este recurso, sino que nunca manifiesta de qué alegaciones o pruebas se le ha privado. Carece de sentido invocar una pretendida anulación del procedimiento, con la subsiguiente retroacción del procedimiento, sin que se diga por el recurrente a qué efectos pretende esa nueva tramitación.
Ya es hora de que la Cenicienta se convierta en princesa. Quizá algún día las formas esenciales, que las hay, porque distintas son las formalidades de las formas que encierran derechos, recuperarán su dignidad y valor. Siempre he dicho que las formas están para algo. Le doy la razón a Julio César en aquello de que «la mujer de César no solo debe serlo, sino parecerlo», y es que la administración ejerce su poder al imperio de la ley, como emperadora, así que con mayor razón La Administración no solo debe acatar la ley de fondo, sino parecer que la acata siguiendo el procedimiento y respetando las formas Clic para tuitear«.
AGENDA.- El próximo 11 de febrero de 2022, viernes, a las 12:00h tendrá lugar en el Aula Salinas del Edificio Histórico de la Universidad de Salamanca, en la entrañable ciudad del mismo nombre, la entrega de los galardones y menciones de honor de los Premios Blogs de Oro Jurídicos – 2021. El acto está abierto al público así como los interesados podrán participar en el ágape ulterior, con galardonados y miembros del Jurado (entre los que me enorgullece encontrarme), siempre que formulen su reserva, y una vez se confirme la disponibilidad de plaza -por límites de aforo derivados de la pandemia-, a través de la solicitud elevada al Escribano general mediante correo dirigido a escribanoquevedo@gmail.com, antes de las 12:00h. del día 4 de febrero a la dirección escribanoquevedo@gmail.com
O con el siguiente formulario:
es estupendo léerte cada día. he aprendido más leéndote que en la carrera e infinitos curos que llevo en mis 27 años de experiencia. gracias
Qué bellas y generosas palabras. Eso me anima a seguir. ¡ muchas gracias!
Si no me equivoco la referencia que contiene la sentencia a «la vieja ley de 1956» debe ser a la de 1958.
Cierto, pues la LJCA es de 1956 y la LPA de 1958, pero la sentencia comentada lo cita así literalmente. Pero bienvenido sea el dato.
En mi país (Argentina) también la teoría de la subsanación tiene arraigo en la jurisprudencia, mientras que si uno lee la ley de procedimientos parecería que un vicio esencial en las formas desembocaría necesariamente en la nulidad absoluta del acto. La doctrina en su gran mayoría se muestra contraria a la subsanación, pero los tribunales siguen aplicándola, incluso, a veces, la Corte Suprema.
«El que tiene padrino se bautiza2, y si además permitimos a la administración actuar como EL PADRINO (esta vez con mayúsculas), pues el camino hasta una administración como la que queremos va a ser más largo.
Por lo demás, no me canso de darte las gracias por tanta formación de calidad, como dice Marijo (y en mi caso con más razón porque soy más viejo). Uno de los mejores consejos que doy a mis alumnos del curso de acceso a la abogacía es que sigan, entre otros, tu blog.
Pues muchas gracias por el aprecio a mi labor
Madre mía, SSª!!! me he venido arriba con su entrada. Gracias, de verdad. Son palabras que ayudan a seguir adelante. Siempre seremos David contra Goliat pero no olvidemos que David ganó, esforzándose lo suyo, pero lo consiguió!!! Me voy a tomar la libertad de usar sus pensamientos y palabras de esta entrada como propias!
un saludo