Vía de agua en la línea flotación del recurso de casación

El recurso de casación en lo contencioso-administrativo está cosechando doctrina que de forma universal zanja infinidad de pleitos pendientes y futuros sobre la cuestión que es aclarada. Materias como urbanismo, tributario, función pública y sancionador están recibiendo el auxilio de doctrina casacional que complementa el derecho sectorial al fijar la interpretación cabal de la norma en liza, con la consiguiente exclusión de otras defendibles, y por tanto, poniendo fin “en la fuente” a infinidad de polémicas y recursos administrativos y jurisdiccionales.

Sin embargo, persisten sombras. Es verdad que el recurso de casación formalmente mal planteado o desenfocado debe rechazarse (en preparación o admisión) pues la elemental carga del recurrente es conocer los requisitos procesales que son de orden público. Incluso me atreví a ofrecer diez valiosos criterios para evitar sorpresas en el trámite de admisión de recursos de casación.

A partir de ahí, hay quejas para las que no hay consuelo jurídico ni deber de soportar por quienes creen en la tutela judicial efectiva. Entre ellas, la notoria queja relativa a la expeditiva inadmisión de los asuntos bajo la mágica potestad de la Sala Tercera para apreciar el “interés casacional” del asunto (ya advertí que igual que no toda cita acaba en boda, y bajo similares probabilidades, no todo recurso preparado es admitido).

En particular, una de las mayores perplejidades que ocasiona al justiciable este recurso de casación es que no abre sus puertas para remediar simples vulneraciones jurídicas por Juzgados y Salas nacional o territoriales, pues bajo una curiosa economía procesal, solo específicos supuestos permiten que se admita el recurso de casación para depurar tales errores jurídicos de sentencias:

• Cuando se aprecia – por la Sala Tercera, caso a caso- que hay razones para fijar doctrina casacional: crearla, matizarla, precisarla, concretarla o corregirla.
• En cumplimiento de la previsión del legislador de los casos en que la Sala de instancia adopte un expreso y deliberado apartamiento de la doctrina casacional preestablecida, caso en que se presume su interés (art.88.3 b,LJCA), lo que requiere que la propia sentencia recurrida realice una suerte de “auto de fe” confesando que se aparta a sabiendas de la jurisprudencia, como recuerda el ATS de 1 de junio de 2022(rec.2141/2022): “la adecuada invocación de esa presunción requiere justificar no cualquier apartamiento de la jurisprudencia, sino un apartamiento «deliberado», esto es, intencionado, consciente, reflexivo y exteriorizado, lo que no se ha justificado en ningún momento por la parte recurrente”. Además es una presunción que se debilita o desactiva si la Sala tercera considera que carece de interés casacional.
• En cumplimiento de la excepción acogida de cuño propio, por la propia Sala tercera, que nos recuerda el reciente e importante auto de Auto de la Sala tercera de 1 de. Diciembre de 2022 (rec. 1558/2022), puesto que abre un portillo a casos sangrantes o radioactivos. En este auto se resume primero, la razonadísima queja de la parte recurrente, perpleja ante una infracción jurídica cometida por la sentencia que no consigue provocar la admisión del recurso de casación:

La recurrente entiende que procede apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, no sólo cuando hay que crearla, matizarla, precisarla, concretarla o corregirla, sino también cuando se hace necesario «defenderla» frente a la inaplicación consciente y voluntaria por los órganos jurisdiccionales de la instancia, a fin de evitar frustrar los objetivos perseguidos por el legislador, en particular, el de intensificar la garantía de protección de los derechos de los ciudadanos”.

Pero la Sala le replica:

Efectivamente, este Tribunal Supremo en algunos supuestos ha entendido que la finalidad del nuevo recurso de casación no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para salvaguardar o defender la jurisprudencia ya creada cuando se aprecia una desviación en la interpretación del ordenamiento jurídico que puede tener efectos expansivos a todo el ámbito de una Comunidad Autónoma, o a toda la Nación, en este caso al tratarse de la Audiencia Nacional [ vid. auto de 3 de junio de 2021 (RCA/6087/2020; ECLI:ES:TS: 2021:7634 A) y 6 de mayo de 2021 (RCA/5517/2020; ECLI:ES:TS:2021:5873A)].

Pero este supuesto excepcional no lo aprecia en el caso planteado, y añade, para dejar claro que no le remuerde la conciencia por alzar este listón:

el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (al que alude el artículo 88.1 LJCA) tiene una virtualidad expansiva y pretende resolver problemas generales relacionados con la seguridad jurídica en la aplicación de la Justicia ( ius constitutionis) y no tanto pretensiones particulares -por más que sean legítimas- de los justiciables (ius litigatoris).

Nótese que se trata de “algunos supuestos” y solamente si se aprecian “efectos expansivos”. O sea, solo los casos de injusticia sangrante y con efecto radioactivo (apreciado con amplio margen de criterio por la Sala tercera) meterán el cucharón del recurso de casación.

En cambio, la inmensa mayoría de los supuestos en los que la infracción jurídica supuestamente perpetrada por la sentencia de instancia no se advierta como contagiosa, múltiple o de grandes estragos, tendrá el interesado que soportar la vulneración jurídica y lamer sus heridas en silencio. Algunos creíamos, parafraseando a Santa Teresa, que al igual que «Dios que anda entre pucheros», la Justicia está en las cosas grandes y en las cosas pequeñas.

Este criterio lleva a situaciones claudicantes, en que se aprecia la vulneración jurídica pero como ya está fijada la doctrina casacional y resulta clarísima, más vale dejar las cosas como están pues “nada hay que aclarar”. Chocante resulta el ATS de 8 de junio de 2022 (rec. 220/2022) cuando dice:

En definitiva, y en lo que a este recurso de casación interesa, la cuestión controvertida en la instancia ha versado en torno a preceptos que resultan suficientemente expresivos de su alcance, sobre los que resulta innecesario un pronunciamiento de esta Sala que precise esos claros términos, deduciéndose que la real pretensión de la parte no es la indagación de la recta hermenéutica de los preceptos que cita como infringidos, sino su aplicación circunstanciada al caso concreto litigioso”.

Y digo chocante, porque eso de que la pretensión de la parte no es fijar doctrina jurídica teórica sino aplicarla al caso concreto, es la verdad de Perogrullo. ¡Faltaría más! ¿pero qué abogado se olvida de su caso y lucha por fijar una doctrina que no le sirva a su cliente? Mas curioso resulta ese trasfondo de petición por la Sala Tercera de un interés del recurrente por la pura legalidad a cargo del letrado, cuando la jurisprudencia contencioso-administrativa ha consolidado hasta la saciedad que se requiere legitimación para impugnar y que este interés ha de ser “actual, real y concreto” sin que sirva el mero interés en defensa de la legalidad.

En fin, nada que objetar al modelo del recurso de casación, y es evidente que no todo puede ser recurrido hasta el infinito.

Pero también es patente que deja fuera la cobertura y enjuiciamiento en recurso de casación a infinidad supuestos en que existe claro apartamiento no deliberado de la doctrina casacional o de la letra y/o espíritu de la ley, pues aunque no tienen efectos generales, provocan resultados injustos. Por tanto, estamos ante una laguna procesal que reclamaría algún tipo de incidente o recurso para solventarlo, o brindar la posibilidad de revisión cuando se fundamente una apariencia de manifiesta infracción jurídica. No sé si el cauce para remediarlo sería ampliar los supuestos legales de interés casacional, o alzar un nuevo supuesto de recurso de revisión frente a sentencias firmes, o abrir a determinados casos la nulidad de actuaciones; se trata de una opción de política legislativa procesal, pero lo que no es opción es no hacer nada y dejar impunes los errores jurídicos.

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