Tras tener por preparado el recurso de casación, una vez verificados sus presupuestos formales (entre los que se encuentra -digámoslo una vez más- identificar exactamente qué doctrina casacional se interesa del Tribunal Supremo), la luz del túnel se percibe por el recurrente en respuesta a sus plegarias de Justicia. Sin embargo “hasta el rabo, todo es toro”, y queda el posible auto de inadmisión o portazo, si el Tribunal Supremo se pronuncia negativamente sobre el interés material casacional, ya que el artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados de la presunción de interés casacional objetivo, cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».
En este punto, dado el aluvión de recursos que se tienen por preparados y los escasos que son admitidos (muchos son los llamados y pocos los elegidos), es útil estar preparado para las sorpresas y obrar en consecuencia. Aquí van algunos supuestos y casos de extraordinario interés, que se corresponden con diez valiosos criterios que pueden evitar desagradables sorpresas al letrado de buena fe que afronta la presentación de un recurso de casación por interés casacional objetivo.
I. Como cuestión previa, volveremos a recordar que no es lo mismo que se recurra una sentencia que “se aparte de la jurisprudencia” que la que se “aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea”, pues solamente opera una presunción iuris et de iure de admisión de la cuestión de interés casacional cuando el auto o sentencia recurrida de forma expresa y clara declara que es su voluntad apartarse de la jurisprudencia existente por considerarla errónea, sin que pueda considerarse que existe esa voluntad tácita por el hecho de no aplicarla.
Es contundente, el Auto de la Sala Tercera de 11 de diciembre de 2020 (rec. 392/2020):
En cuanto a la presunción del artículo 88.3.b) LJCA, basta recordar que la jurisprudencia constante, quien la invoca debe justificar que el apartamiento de la jurisprudencia que se denuncia ha sido «deliberado», esto es, expreso, consciente y reflexivo, tal como señala el propio artículo 88.3.b). No basta, por tanto, con denunciar una mera inaplicación, o una aplicación equivocada, de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que la parte recurrente justifique en el escrito de preparación que la resolución judicial que se pretende impugnar (i) ha hecho una mención expresa de la jurisprudencia, (ii) ha señalado que la conoce y la ha valorado jurídicamente, y (iii) se ha apartado de ella expresamente por entender que no es correcta.Esto no lo ha hecho en modo alguno la parte aquí recurrente, que no ha justificado argumentalmente, en ningún momento, ese apartamiento «deliberado» que se erige como dato esencial para la prosperabilidad de tal planteamiento.”
II. Cuando se impugnan sentencias que resuelven recursos de apelación frente a medidas cautelares hay que tener presente que, o bien versan sobre cuestiones de hecho (ponderación de intereses en la concreta situación) o bien sobre ámbito jurisprudencialmente colmado.
Así, el Auto de la Sala Tercera de 19 de mayo de 2021 (rec.2155/2021) establece como fundamento para inadmitir el recurso de casación que:
Y es evidente que es copiosa la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 130 LJCA, la necesidad de ponderar todos los intereses concurrentes y la aplicación de los criterios jurisprudenciales del fumus boni iuris y del periculum in mora, en el ámbito de las medidas cautelares, cuya profusión exime de toda cita, y lo pretendido por la parte recurrente no va más allá de la discrepancia del criterio expresado por la Sala de instancia al aplicar al caso concreto los factores que han de valorarse al adoptar o no una medida cautelar, contenidos en el citado artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, pero sin plantear cuestión interpretativa alguna que pueda ser extrapolable a otros supuestos. No se pretende, en definitiva, el ejercicio de la función hermenéutica por parte de este Tribunal sino la rectificación o corrección de lo acordado en el auto, sustituyendo dicho pronunciamiento por el que resulta más favorable a la recurrente. Obviamente, este planteamiento no tiene cabida en el recurso de casación.» La parte recurrente invoca la presunción legal de interés casacional objetivo prevista en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA, que en efecto concurre, que se refiere a resoluciones que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponda, en única instancia, a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Ahora bien, en relación con la citada presunción hemos manifestado en diversas ocasiones que no tiene un carácter absoluto, pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Y esto es lo que ocurre en el asunto del caso, en que las cuestiones planteadas, y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar, problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.
En efecto, el auto que se pretende recurrir en casación no se limita a afirmar que «la resolución sancionador impone el cese de unas conductas de la actora, es decir, una obligación de no hacer cuya suspensión le permitiría continuar realizando aquello que se ha calificado como prácticas anticompetitivas, anticipando la Sala el juicio sobre el fondo del asunto», sino que la razón fundamental de decidir del auto, con base en el artículo 130 LJCA, para desestimar la petición de suspensión de la orden de cese de la realización en el futuro de las conductas por las que se sanciona, es la ponderación de los intereses en conflicto, sin que considere que a la recurrente le ampare la presunción de buen derecho. Y es evidente que es copiosa la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 130 LJCA, la necesidad de ponderar todos los intereses concurrentes y la aplicación de los criterios jurisprudenciales del fumus boni iuris y del periculum in mora, en el ámbito de las medidas cautelares, cuya profusión exime de toda cita, y lo pretendido por la parte recurrente no va más allá de la discrepancia del criterio expresado por la Sala de instancia al aplicar al caso concreto los factores que han de valorarse al adoptar o no una medida cautelar, contenidos en el citado artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, pero sin plantear cuestión interpretativa alguna que pueda ser extrapolable a otros supuestos. No se pretende, en definitiva, el ejercicio de la función hermenéutica por parte de este Tribunal sino la rectificación o corrección de lo acordado en el auto, sustituyendo dicho pronunciamiento por el que resulta más favorable a la recurrente. Obviamente, este planteamiento no tiene cabida en el recurso de casación.
Por último, también existe numerosa y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la motivación de las resoluciones judiciales, sin que se plantee en el recurso ninguna cuestión necesitada del ejercicio de la función hermenéutica por parte de este Tribunal.
III. Cuando se trata de impugnar sanciones, es muy posible que se trate de cuestionar la valoración probatoria o de plantear la vulneración de una jurisprudencia que suele estar claramente fijada, lo que lleva al ATS de 19 de mayo de 2021 (rec.1063/2021):
resulta evidente la existencia de abundante jurisprudencia -que la propia parte cita en su recurso- en relación con la prueba indiciaria y los requisitos que ha de reunir para constituir un medio de prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. No se pretende en el recurso el ejercicio de la función hermenéutica por parte de este Tribunal, sino que se cuestiona únicamente la concreta aplicación que, de la jurisprudencia, ha realizado la Sala; reprochándole que no haya tenido en cuenta la explicación alternativa ofrecida por la actora a la conducta colusoria. Pero esta cuestión, la valoración de esa justificación alternativa, se reconduce al ámbito de la valoración de los elementos probatorios, lo que queda extramuros del recurso de casación. Así lo hemos recordado, por ejemplo y también en el ámbito de defensa de la competencia, en los AATS de 21 de febrero de 2020 ( RCA 7281/2019), de 25 de marzo de 2021 (RCA 5223/2020) o de 22 de noviembre de 2019 (RCA 5534/2019), en los que declaramos la inadmisión del recurso de casación, en relación con la prueba indiciaria, «pues, sobre su validez y virtualidad como medio para desvirtuar la presunción de inocencia, existe abundante jurisprudencia -como la que cita la propia sentencia y la parte actora- y lo que en realidad cuestiona la actora es que la Sala de instancia no haya dado credibilidad a la explicación alternativa ofrecida por la recurrente sobre el pago de determinadas facturas; cuestión ésta que, finalmente, se reconduce al ámbito de valoración de la prueba excluido del recurso de casación».En definitiva, no se aprecia la necesidad de modificar, completar ni matizar la indicada jurisprudencia -vid. en este sentido, la reciente STS de 17 de marzo de 2021 (RCA 1363/2020)-, por lo que procede la inadmisión del recurso».
IV. Así cuando se invoca frecuentemente el art.24 CE o la vulneración por la sentencia recurrida de los principios de la potestad o procedimiento sancionador marcados por la Leyes 39/2015 y 40/2015, deberá afinarse en el recurso para demostrar que se trata de una cuestión realmente novedosa o necesitada de jurisprudencia, pues si se asienta sobre consideraciones singulares del caso analizado – como es propio de la potestad sancionadora- o sobre criterios harto claros, se inadmitirá, como precisa el ATS de 13 de mayo de 2021 (rec. 441/2020).
Así pues, limitado el litigio a la eventual infracción del principio de confianza legítima, además de existir sobrada jurisprudencia sobre el mismo, como ya hemos puesto de relieve, no podemos dejar de considerar que la cuestión suscitada por la parte presenta, además, un marcado cariz casuístico, sin superar este limitado marco; ni la parte suscita, sólidamente, ningún problema hermenéutico o cuestión de interpretación normativa que resulte extrapolable a otros casos, más allá del cuestionamiento que realiza de la aplicación de tal principio por la Sala de instancia. En definitiva, consideramos que la cuestión no supera el ámbito estrictamente casuístico por lo que no suscita problemas interpretativos extensibles a otros casos, lo que no tiene cabida, por tanto, en un recurso de casación con vocación nomofiláctica.»
V. Cuando se trata de cuestiones casuísticas y singularizadas, tampoco pueden abrigarse grandes esperanzas de admisión, pues como señala el Auto de la Sala tercera de 5 de mayo de 2021 (rec. 5301/2020)
Encontrándonos así ante una materia eminentemente casuística, por lo que el recurso carecería de interés casacional por el casuismo que preside lo suscitado, pretendiéndose la obtención de un pronunciamiento ad casum».
VI. Cuando se trata de recurrir un acto o disposición de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas se impone un plus de argumentación y precisión, pues como indica y resume el Auto de la Sala Tercera de 29 de abril de 2021 (rec. 344/2021)
Al respecto, la recurrente no ha aclarado en qué particular se precisa de un pronunciamiento de esta Sala o que la jurisprudencia es inexistente, y, desde luego, no puede pretenderse, en el contexto de un recurso de casación con vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme que, en este supuesto -art. 88.3.a)- quepa incluir la inexistencia de una resolución específica que resuelva un supuesto singular idéntico en sus aspectos fácticos al que se recurra en cada momento ante el Tribunal Supremo (auto de esta Sección de Admisión de 9 de febrero de 2017, casación 131/16). Además, y en todo caso, la inexistencia de jurisprudencia, por sí misma, no implica la concurrencia de interés casacional. Así el auto de 7 de mayo de 2018 (casación 1163/18) declara que cuando los términos de la norma son claros no se requiere pronunciamiento de la Sala que los precise, o, el de 18 de junio de 2018 (queja 117/18).En todo caso, lo que realmente subyace en el escrito de preparación es la disconformidad con la valoración probatoria y las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida -en cuanto a la inclusión de la parcela del recurrente en uno de los ámbitos de alta intensidad de uso por aves protegidas (Milano real y Águila de Bonelli)-, sin suscitar, sólidamente, problemas hermenéuticos que resulten extrapolables a otros casos».
VII. También tiene su importancia saber que si se inadmite un recurso de casación autonómico, no cabe un recurso de queja ante la Sala Tercera pues como señala el Auto de la Sala contenciosa del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2021 (rec.89/2021):
Ante el Tribunal Supremo sólo cabe plantear recursos de queja «referidos a resoluciones de órganos judiciales inferiores que tengan por no preparados recursos de casación dirigidos al mismo Tribunal Supremo y de los que éste pueda conocer.En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 495, apartados 1 y 2, LEC, el recurso de queja se interpondrá ante (y se resolverá por) el órgano al que corresponda resolver el recurso no tramitado, que, en el caso de los recursos de casación autonómicos, no es este Tribunal Supremo».
VIII. Finalmente, por su notable interés recordamos la carga de agotar el intento del recurso de casación antes de plantear la nulidad de actuaciones, salvo casos de manifiesta improcedencia del mismo, –cuestión que ya comentamos anteriormente– como muestra el Auto de la Sala Tercera de 23 de abril de 2021 (rec. 19/2020):
Pues bien, numerosas resoluciones de esta Sala Tercera, como, por citar una de las últimas, la sentencia de 9 de diciembre de 2020, procedimiento núm. 47/2019, han declarado de forma coincidente que en casos como el ahora referido, no resulta posible acudir directamente al incidente de nulidad de actuaciones sin intentar previamente el recurso de casación. Esto es, el recurso de casación es el que, a los efectos del art. 293.1 f) LOPJ, determina el agotamiento previo de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, y la notificación de la resolución de inadmisión del recurso de casación constituye el dies a quo para interponer el incidente de nulidad de actuaciones”.
IX. Cómo no, insistiremos en la necesidad de plantear la aclaración o complemento de sentencia antes de plantear el recurso de casación por posible incongruencia omisiva de la sentencia, –vertiente que ya comentamos con anterioridad– como tempranamente se ocupó el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2017:
estando desde el planteamiento del recurrente, implicado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para que se le abran las puertas del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y entender agotada la vía judicial previa, se verá obligado a promover el recurso de casación y un posterior incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 LOPJ , que puede ser evitado en los casos manifiestos por el propio órgano judicial autor de la resolución que se reputa incongruente, remediando la omisión a través del incidente previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC .»
X. Si así y todo, alguien se embarca en interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional frente al auto de inadmisión, debería saber que no se produce la suspensión de la firmeza de la providencia de inadmisión a trámite del recurso de casación ni del posible auto de inadmisión pues advierte el Auto de la Sala tercera de 15 de abril de 2021 (rec.2712/2019):
Como viene entendiendo esta Sala, (Sentencias de 29 de mayo de 1998 y 25 de febrero de 1999) la interposición de un recurso de amparo constitucional no lleva consigo la suspensión de la resolución recurrida, salvo que el Tribunal Constitucional así lo acuerde (artículo 56 de su Ley Orgánica).Es cierto que el artículo 232 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la exacción de las costas a la firmeza de la resolución judicial correspondiente. Sin embargo, no es menos cierto que el recurso de amparo no impide la firmeza de la resolución judicial que se recurre, tal como se infiere del artículo 43.3 de la Ley 2/1979, de 3 de octubre, Orgánica del Tribunal Constitucional: «El recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo», a lo que ha de añadirse que la interposición del recurso de amparo «no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados», (artículo 56.1 de la misma Ley), efectos que abarcan a la tasación de costas a la que la providencia de inadmisión condenaba.Asimismo, ha de tenerse en cuenta que no existe en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de Octubre del Tribunal Constitucional un precepto que disponga que la mera y simple interposición de un recurso de amparo contra una resolución firme de los Tribunales de Justicia, comporte su suspensión»
En fin, sirvan estas pinceladas de orientación sobre los criterios a seguir cuando se baraja la posibilidad de un recurso de casación. Que Dios reparta suerte.
NOTA.- Para asomarse a anteriores noticias y comentarios sobre este interesante recurso de casación:
El Tribunal Constitucional reconstruye el cojitranco recurso de casación autonómico
Los peligros del recurso de casación mal planteado
El Supremo concede la gracia del día de gracia cuando se trata de formular recursos de casación
Últimas noticias y balance del recurso de casación
El Tribunal Constitucional salva el recurso de casación autonómico
El recurso de casación autonómico reinterpretado por la Sala madrileña
No habrá casación para las malvadas medidas sanitarias autonómicas
Buenos días (ya casi tardes, aunque no hayamos comido) José Ramón.
De todos estos criterios el que más me preocupa es el primero. Porque qué ocurre cuando ya en la demanda iniciadora de todo el procedimiento citas la jurisprudencia (y la norma, claro) que consideras aplicable al caso, y tanto el Juzgado en primer lugar como el Tribunal más tarde obvian toda referencia a la misma y dicen que lo aplicable es tal artículo de tal norma (por ejemplo, Código Civil, aunque estemos ante un caso netamente administrativo y sólo se disponga la aplicación de sus normas de forma muy residual y subsidiaria), sin ninguna cita ni doctrinal ni menos jurisprudencial. Y cuando pides que se aclare o complete en su caso la sentencia con las citas jurisprudenciales y legales que crees que son de aplicación al caso, te contestan con que ya está todo resuelto y no hay nada que aclarar o completar. Porque esta situación se da con frecuencia.
En relación al primer punto, lo cierto es que el TS ha reconocido, aunque de forma limitada y excepcional, la posibilidad de invocar el art. 88.3.b en casos en que aun no habiendo un apartamiento explícito y confeso de la jurisprudencia, las circunstancias del caso permiten concluir que ha ocurrido , en efecto, un apartamiento consciente y deliberado por más que implícito. Recomiendo la lectura de un brillante comentario sobre tal cuestión, de Marta Timon , una de las mejores letradas del TS, publicado en actualidad administrativa, creo recordar que en diciembre de 2020
Muchas gracias, José Ramón, como siempre. Serías un merecido presidente del Supremo, no sólo de su sala contenciosa.
Dicho esto, tengo la misma preocupación que Nacho. Me gustaría saber qué ocurre cuando las sentencias de instancias anteriores son abusivas y el Supremo dice no admitir el recurso por ser «casuístico». Es lavarse las manos frente a un abuso de los Tribunales que han obviado pruebas y jurisprudencia, dejando en completa indefensión a quien ve rechazada, sin razón, su petición, cuando se supone que la justicia está para lo contrario, para analizar los casos en detalle y crear sentencias que sirvan para el análisis detallado de cada caso, siempre único.
Gracias anticipadas.
Gracias por su exposición al tema.
Yo opino particularmente, que la ley escrita es justa y la ley impartida injusta.
Cualquier juez, tiene un criterio subjetivo y dictará a razón de ideología, pensamiento, razón, aspecto…etc . El TS, hace jurisprudencia a razón del juez qué haya, y esa jurisprudencia puede cambiar al cambiar de jueces que dicten en el TS. Presentar un recurso al TS, razonando un caso y basado en jurisprudencia, siendo viable el caso, te lo pueden echar para atrás, simplemente con que el/los juez/s cambien criterio, y cómo hay tanta y tanta infinidad de sentencias contradictorias, pués simplemente se escoge la que más gusté.
Tengo dos recursos presentados ante el TS, y seguramente los echarán para atrás ¿Porqué? Pués porqué no le darán vueltas a esos temas, que son concordes los dos, por ser del mismo demandante y mandado, pero diferencia a opinión del que suscribe, el poder de uno y lo insignificante del otro.
¿Cómo se puede demandar un hecho, demostrase en juicio ese hecho y no reflejarse en la sentencia? Muy simple. El poder del criterio al juzgar, y al dictar.
Opinión particular.
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