La legislación de transparencia (Ley 19/2013) lleva siete años largos de vigencia y todavía no se han acostumbrado a su luz radiante ni las administraciones ni los particulares que titubean a exigirla. No debemos olvidar que la transparencia es consecuencia directa del Principio de Buena Administración y garantía de la legalidad (sin conocer, no se puede denunciar ni combatir) y aunque la citada Ley no era perfecta y me llevó a exponer hasta quince decepciones por su contenido, lo cierto es que ha ido cobrando fuerza y despegando, bien por el impulso de los propios órganos y consejos de transparencia, bien por la cultura institucional de las administraciones públicas que van interiorizando la regla general o presunción de accesibilidad antes que la de opacidad.
La reciente sentencia de la Sala tercera de 28 de noviembre de 2022(rec.3190/2021) aborda la interesantísima cuestión de si alguien que es interesado en un expediente – en el caso, al amparo de la acción pública urbanística- puede ejercer simultáneamente la petición de acceso a documentación al amparo de la Ley de Transparencia. O si por el contrario, tal cauce – que permite acceder a documentación sin ser interesado y sin motivar para qué se quiere- queda reservado a los casos en que no existe una normativa específica de acceso documental.
Es sabido que la Ley de Transparencia salvaguarda y excluye de su ámbito, a través de su disposición adicional primera, el acceso a la información de los ámbitos que cuentan con régimen específico de acceso.
El caso crítico se planteó cuando un empresario hostelero de turismo rural que ejerció la acción pública urbanística al amparo del art.62 de la Ley del Suelo (RDL 7/2015) frente a un competidor por obras ilegales, y simultáneamente solicitó ejerciendo su derecho a información pública al amparo de la ley de Transparencia, la copia de licencias de la actividad de los últimos seis años. El denunciado, tras quejarse frente a la Comisión de Transparencia por este acceso a su información, y tras recurrir frente a la sala contencioso-administrativa del TSJ de Galicia, acudió al a Sala Tercera del Tribunal Supremo planteando que a su juicio, no era aplicable la Ley de Transparencia al campo de la acción urbanística donde existía una normativa específica de acceso, por lo que estaba excluido del ámbito de aplicación de aquella.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo, confirma enesta sentencia, el criterio de la Sala gallega en los siguientes términos.
Primero, sienta que la normativa de transparencia “suma” y no resta:
Ha de partirse de que la Ley 19/2013, por lo que respecta al acceso a la información pública, se constituye como la normativa básica trasversal que regula esta materia y crea un marco jurídico que complementa al resto de las normas, y así se ha declarado de forma reiterada por este Tribunal.
Segundo, la normativa de transparencia es compatible con el ejercicio de la acción pública urbanística y de forma contundente apuesta por la transparencia:
el hecho de poder acceder a cierta información respecto de los procedimientos en curso como consecuencia del ejercicio de la acción pública en materia urbanística no impide ni excluye la posibilidad de solicitar información pública obrante en la Administración respecto de procedimientos ya concluidos ni, por lo tanto, limita ni condiciona la posibilidad de acceder a la información pública por la vía prevista en la Ley 19/2013. Así ha de interpretarse la previsión contenida en el art. 53.1.a «a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrá derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos» referida a los procedimientos en curso que se rigen por la normativa propia de cada procedimiento administrativo, así lo dispone la Disp. Adicional Primera de la Ley de Transparencia.
Por si quedaran dudas, aclara que ni siquiera por ser parte en un procedimiento abierto, tiene obligación de solicitar información en el marco del expediente y fuera del amparo que brinda la Ley de Transparencia:
Pero ni el ejercicio de esta acción pública ni la existencia de un procedimiento en curso impide que el ciudadano pueda acudir al cauce previsto en la Ley de Transparencia para acceder a la información pública obrante en poder de la Administración. La Ley del suelo al regular la acción urbanística no se establece un régimen alternativo que desplace y sustituya al previsto en la Ley de Transparencia respecto al acceso a la información pública obrante en poder de la Administración. De modo que la posibilidad de utilizar la acción pública urbanística no impide poder acceder a la información obrante en poder de las Administraciones Publicas en el ejercicio de las facultades que confiere la Ley de Transparencia.
De paso aborda la interesante cuestión de si puede reputarse abusiva y desproporcionada la solicitud de licencias referidas a los últimos seis años del establecimiento en cuestión:
La presentación de una solicitud de acceso a la información urbanística obrante en poder de un Ayuntamiento no puede considerarse abusivo por el hecho de que exista un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística en curso y tampoco la solicitud de una información sobre las licencias urbanísticas o los títulos habilitantes de la actividad desplegada en un establecimiento concreto y referida a los últimos seis años pueda ser considerada abusiva ni por el espacio temporal que abarca y ni por el volumen de la información comprometido.
Por último, señala el importante papel de arrojar luz sobre los sótanos administrativos que ofrece la Ley de Transparencia, para hacer aflorar ilegalidades:
la solicitud de información es conforme con la finalidad que persigue la normativa de transparencia, por cuanto es un medio de control de los actos de otorgamiento de las licencias y autorizaciones urbanísticas, por lo que tiene por finalidad conocer si la actividad pública es conforme a derecho y si la actividad desplegada por los beneficiarios se acomoda a las licencias y autorizaciones concedidas.
Ya comenté anteriormente:
-El avance de la transparencia en la administración local, sobre obligaciones de información del Alcalde.
-La irreversible conquista de acceso a información de criterios y calificaciones en concursos y oposiciones.
En definitiva, la legislación de transparencia es una de las herramientas jurídicas más sencillas, baratas y potentes para conocer lo que se hace tras los muros de la Administración, combatir la corrupción y las corruptelas y conjurar puntos negros de inercias y malas prácticas. Otra cosa es que, pese a proclamarse legalmente el derecho de acceso, todavía tropiece puntualmente en casos excepcionales, en que el ciudadano que ejerce su derecho a conocer con las resistencias y rechazo de algunas administraciones, o más bien de algunas autoridades y/o funcionarios de las mismas, que se refugian en farfullar puertas adentro de las oficinas públicas lindezas de este estilo: ¿quién es ese que lo pide?,¿y para qué lo quiere?, ¡que lo pida por escrito y ya veremos!, ¿vamos a trabajar buceando en archivos y haciendo fotocopias para satisfacer su curiosidad?, ¡Y además, gratis!, ¡Qué recurra si quiere!
Claro que también comenté como el propio Congreso no es un ejemplo de transparencia, o sea… una cosa es predicar y otra dar trigo.
Queda mucho camino por andar en este tema. Sobre todo, en lo referente a la supletoriedad de la Ley. Nos puede servir como ejemplo:
“Como se ha indicado en lo antecedentes de esta resolución, la Junta de Extremadura entendió que resultaba de aplicación la disposición adicional primera7 de la LTAIBG, en su apartado segundo, que dispone que “Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”. En virtud de esa disposición la Junta de Extremadura ha tramitado la solicitud de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en lugar de tramitarla de conformidad con la LTAIBG. Por último, se debe indicar que la información solicitada ha sido puesta a disposición del reclamante, que ha visto satisfecha su solicitud.
Este Consejo ha entendido desde sus comienzos que no debía admitir a trámite reclamaciones sobre información solicitada en virtud de la Ley 27/2006 de 18 de julio. Por lo tanto, la actuación de la Junta de Extremadura se ha realizado de conformidad con la LTAIBG y con la posición defendida históricamente por este Consejo. En conclusión, toda vez que la administración autonómica ha actuado de conformidad con la LTAIBG y demás normativa aplicable, y que la información obra ya en poder del reclamante, este Consejo considera que procede desestimar la reclamación presentada.”
Y así se oculta lo que debería ser conocido.
Hasta que no se aclaren los límites a la transparencia que realmente impone la normativa de protección de datos me temo que los ciudadanos seguiremos dándonos contra una pared. Me ha pasado ya varias veces que he solicitado datos, algunos de discutible «carácter personal», como valores catastrales de inmuebles, y a pesar de justificar su absoluta necesidad para resolver un determinado asunto, me he encontrado con el abuso de esta excusa por parte de la Administración.
Pidan, pidan, pidan….y se les dará. ¿Pero a qué coste?
Discrepo con la opinión del autor de que la transparencia sea una herramienta barata.
Si toda la documentación e información que existe en las Administraciones Públicas estuviera informatizada, y pese al coste de la inversión tecnológica, igual podría llegar a estar de acuerdo con tal afirmación.
Pero la realidad es que se piden con frecuencia muchas cosas, a menudo innecesarias, cuya recopilación, anonimización para la protección de datos, puesta a disposición o notificación, etc. requiere una importante dedicación del tiempo de funcionarios públicos, que lógicamente se resta de otras cuestiones quizá más relevantes. Existe por tanto un importante coste, que es el salarial.
A las Administraciones Públicas cada vez se les exige más; se argumenta que la Administración tiene que suprimir trámites, pero lo cierto es que cada vez hay más filtros, más tareas, más trámites intermedios, más burocracia que se carga a los funcionarios. Y cosas que antes, en un «mundo de papel» se hacían rápido manualmente y con una simple firma manuscrita ahora llevan trámites innumerables y desalentadores porque la tecnología digital no siempre es rápida ni funciona engrasadamente. Y cada vez se piden más y más cosas. Pidan, pidan, pidan….
Barajamos muchas cartas pero repartimos pocos triunfos. El otro día leía la queja de un instituto científico donde los administrativos ya superan a los investigadores, en número y en salario.
Antes en las Administraciones no había Departamentos/Servicios de Transparencia como hay ahora -además de Departamentos de Igualdad, Protección de Datos, Nuevas Tecnologías, Oficinas de comunicación, y tantas otras novedades que nos han traído los tiempos-. Y cada uno de estos departamentos conlleva dotarlo de instalaciones, medios y funcionarios.
No nos extrañemos que año a año se incrementen notablemente los presupuestos precisamente en el apartado de costes de personal, pero sin que necesariamente ello redunde en un mejor servicio al ciudadano, al menos en los aspectos que éste considera más relevantes.
Muy aclarador el post, gracias SEVACH por compartirlo, y por si acaso; Felices Fiestas!
Saludos.