Contencioso Tirando de la manta

El principio de oportunidad en Derecho administrativo: un virus peligroso

olcc-poor-planning-min-791x440Leyendo la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 (rec. 11/2016) me tropiezo con que, de pasada, reprocha que “la sentencia impugnada incurre en una cierta imprecisión jurídica al destacar «el principio de oportunidad administrativa» como paradigma de la actuación de la Administración”.

Recordemos que el principio de oportunidad tiene raíces penales donde ha tenido entrada para poder aliviar o paliar la imposibilidad de que las redes penales castiguen a todo delincuente, bien por tratarse de un campo donde imperan razones de política criminal, bien para no castigar pequeñeces o sencillamente por asumir las conformidades como pasaporte a la libertad o penas bajas.

Sin embargo, creo que el Principio de Oportunidad, en tanto idea inspiradora de la normativa administrativa, tiene peligroso anclaje en el derecho público reciente. Y no me refiero al amplísimo campo de las potestades discrecionales, ni la confusión deliberada del interés general con criterios de oportunidad, sino ante un fenómeno mas preocupante para aquellos que todavía creemos en el Estado de Derecho con mayúsculas. Se trata del principio de oportunidad que penetra como un virus peligroso en el derecho administrativo. Veamos las cinco vías de ataque.

pointing-finger-e1445976229679En primer lugar, la renuncia del derecho administrativo a reconocer la acción pública con generalidad, sino solamente en el ámbito urbanístico y ambiental, supone la dolorosa renuncia al control de infinidad de situaciones de ilegalidad puesto que quien las conoce no está legitimado para impugnarlas y aunque puede denunciarlo, nunca podrá ir mas allá.

En segundo lugar, el derecho administrativo se retroalimenta con la jurisprudencia, e inspira nuevas normas y reglamentos, a veces para acoger pacíficamente sus pautas correctoras, pero muchas más para desactivar con la Ley lo que la jurisprudencia ha interpretado, o sea, se trata de que el Poder Legislativo quita con una mano lo que el Poder Judicial concedió con la otra. Esta situación no infrecuente, no podemos cuestionarla jurídicamente por la legitimación democrática del Poder legislativo y la subordinación de los jueces al imperio de la Ley. Sin embargo, al ciudadano de a pie, o al abogado que conquista penosamente una sentencia de interés casacional del Supremo o similar triunfo con sentencias de otros órganos, le resultará una victoria pírrica si en una próxima reforma, el legislador (o un rápido Decreto ley) le sacan de su sueño plácido y lo convierten en papel mojado.

Como comenté en su día, quien hace la trampa, hace la ley… para burlar la sentencia firme.

Son casos debidos a que el Ejecutivo es la correa de transmisión del Legislativo, unido a que siempre cuenta con mayorías suficientes por aquello de tratarse de “cuestiones técnicas” que pasan inadvertidas a nuestros atentos parlamentarios.

land-reformEn tercer lugar, el mantra de la sostenibilidad. No sé ustedes, pero la palabreja ya cansa del papel y de las leyes: sostenibilidad económica, sostenibilidad ambiental, sostenibilidad social, sostenibilidad tecnológica, etc. Tanta exigencia de “sostenibilidad” me parece…¡Insostenible!. Al final lo sostenible se ha convertido en un cheque en blanco para que la administración intervenga con mayor o menor intensidad, concediendo o denegando, actuando u omitiendo… No digamos de ese monstruo proteico que es la sostenibilidad financiera capaz de enterrar la autonomía local y el campo de capacidad legislativa autonómica, y todo el derecho administrativo que se le ponga por delante.

En cuarto lugar, por la paradoja de la eclosión de informes, memorias y planes que existen en todos los ámbitos sectoriales porque la Ley lo quiere (Puertos, Montes, Costas, Medio ambiente, Caza, etc). Se imponen al servicio del acierto en la decisión administrativa pero realmente se convierten en el salvoconducto para cualquier tropelía según el arbitrio agazapado en el poder político de turno. Los planes soportan todo, hasta lo que no responde a planificación alguna.

Es fácil vestir la motivación de una planificación o reglamento mediante la incorporación de dictámenes e informes y memorias, y digo fácil por dos razones. La primera porque los informes y Memorias no se ponen colorados con lo que dicen. Hay informes de ciencia e informes de complacencia. La segunda porque si existen muchos informes y dictámenes (unos bajo la perspectiva de género, otros de contaminación acústica, otros de tutela de la tercera edad, otros velando por la economía o por la salud de los periquitos, etc) fácil será tomar la decisión que siempre contará con amparo en uno u otro. Nunca adolecerá de falta de motivación y no podrá cuestionarse el mayor valor de uno u otro.

image-1En quinto lugar, porque la reciente Ley 39/2015, de 1 de Octubre de Procedimiento administrativo común, incluyó lo que califiqué recientemente de “oferta coercitiva” o sea la jugosa rebaja de una sanción si se paga en el curso del procedimiento y no se recurre, que está contemplada en el art. 85: “… el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento (…) el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.”

Con esta medida generalizada al campo sancionador, procedente del éxito de las conformidades tributarias, el principio de oportunidad tiene entrada en el derecho administrativo porque queda en evidencia que lo relevante no es la aplicación de la norma para restituir el orden o retribuir con castigo la conducta infractora, sino que lo que interesa realmente es:

A) La eficacia recaudatoria, ya que el cobro incierto se convierte en pago inmediato;

B) Ahorrar trámites y procedimiento burocrático con sus costes;

C) Evitar litigios inciertos, ya que el que paga se abstendrá tanto de recurrir en vía administrativa (por tenerla cerrada al aceptar el trato) como en vía contenciosa, salvo algunos héroes (por renuncia voluntaria al ser mas cómodo “tomar el ahorro” y enterrar el asunto, por el mal negocio de acudir a los tribunales contenciosos donde la sombra disuasoria de las costas en caso de perder, será decisiva).

Por tanto, la hipocresía del legislador al regular la mediación de forma cicatera y referida al ámbito civil y mercantil (Ley 5/2012, de 6 de julio), con exclusión de lo administrativo, encubre una jugada de trilero ya que realmente admite esa mediación encubierta cuando la administración tiene la ventaja de la potestad sancionadora y el pececillo se agita en la red. En ese caso, el acuerdo está propiciado por una oferta que no se puede rechazar.

imagesCreo que los gritos de alborozo por la consagración del principio de legalidad no deberían aplastar la queja por la epidemia del virus del principio de oportunidad del poder público que tambalea los principios del Estado de Derecho. A veces pienso en el silencio de los corderos…

3 comments on “El principio de oportunidad en Derecho administrativo: un virus peligroso

  1. pilara112

    No se si se debe al principio de oportunidad o no.Quiero comentar varias prácticas recaudatorias de la Agencia Tributaria que rayan no ya la voracidad (criterio que muy pocos dudan), sino directamente el canibalismo
    El reembargo de los tramos inembargables de salarios y pensiones cuando el remanente llega al banco Estando próxima la campaña navideña, que es cuando suele hacerse de manera masiva, hay que alertar que la AEAT entrará en las cuentas donde solo entra el salario o pensión, a llevarse lo que no se hayan gastado por guardar una parte para gastos extraordinarios durante el año. Lo que queda es ahorro y se embarga como ahorro el remanente de lo que previamente se había embargado como salario-Y si cuela, cuela. A los que presentan reclamación ante el TEAR, esta institución les estima la reclamación y les devuelven lo suyo….al cabo de tres años
    Las ayudas de subsistencia que ofrecen los ayuntamientos a parados y demás..como la LEC habla de salarios y pensiones y eso no es salario ni pensión…se embarga todo y se lo queda la AEAT
    Las ayudas que reciben mujeres maltratadas por violencia de género, para ir pasando por la situación.Tampoco es salario ni pensión, la ley no lo contempla, pues me lo llevo, dice nuestra amiga la AEAT. Muchas veces por deudas contraídas por el maltratador (o la maltratadora, lo digo para que no digan que me inclino)
    Son ejemplos de lo que ha venido sucediendo sin enterarse el legislador que está a otras cosas
    Y hay más…liquidaciones por incremento patrimonial al vender una vivienda,que considera que previamente había costado cero euros. Dice el TEAC en doctrina…¡uy, infracción del ordenamiento jurídico! pero lo dice diez años más tarde y a quién se lo hayamos quitado pues directamente mala suerte.
    Herencias del tipo el hotelito vale tres millones de euros me debes quinientas mil y si te lo embargo y solo se saca cien, me sigues debiendo cuatrocientos mil euros
    Esto ha sucedido, se ha permitido y, sencillamente pues voy a decirlo en fino…me resulta incomprensible

  2. Juan Carlos

    Nada que añadir. Podría citar literalmente lo expuesto por J.Ramón y lo comentado por Pilar. Cómo diría mi cuñado: “esto es lo que viene siendo”.

  3. Fernando

    Excelente artículo que resume la excelencia del autor criticando “las jugadas de trilero” de la Administración im púdica, digo pública, con ese constante acierto y esa desafiante honestidad del que día sí y día también ve las atrocidades de aquélla hacia o con aquellos a los que sirve, pero que, aduciendo el mantra del interés general, maltrata.
    Y ciertamente como buenos fuleros y expertos en hacer trampas donde la ley no les dio la razón porque el juez la interpretó, seguramente con atino pero contra sus intereses de ejecutivo – legislativo (que en eso también nos dan el timo, al no ser tan independientes el uno del otro), con magistrales malabarismos y prestidigitaciones legislativas hacen que la ley diga lo que quieren que diga y dejen aún más indefenso e inerme al ciudadano al que representan pero sólo en cuanto a su ‘interés general’.
    En fin, un tema muy OPORTUNO sobre el que seguir reflexionando y sobre aquello contra lo que hay que seguir rebelándose con la ley en la mano.
    Y sobre lo que denuncia Pilar sería interesante profundizar en el asunto porque además de ser motivo de escándalo, apesta.

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