Categoría: Blogs y tecnología de la información

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Informatica y Derecho

Alto y claro sobre la protección de la propiedad intelectual en internet

Acabo de leer de un tirón el libro de Moisés Barrio Andrés titulado Derecho Público y Propiedad Intelectual: su protección en Internet (Ed. Reus, 2017) y confieso que me hacía falta leer algo fresco, actualizado y riguroso sobre el estado de una de las cuestiones jurídicas más complejas a las que se enfrenta el Estado moderno.

En efecto, las grescas entre internet y la propiedad intelectual son un lugar de encuentro de las cálidas corrientes del derecho privado con las frías aguas del derecho público. Y es que la lesión de la propiedad intelectual presenta perfiles propios de un ornitorrinco jurídico.

En primer lugar, es propiedad incorporal y como tal multiforme (o multiformato) y susceptible de apropiación virtual, reproducción vertiginosa y tráfico global.

En segundo lugar, existe un trasfondo tecnológico dinámico y escurridizo que presta soporte a la impunidad de los ataques a esta propiedad.

En tercer lugar, son lesiones transfronterizas, que no entienden de fronteras y donde autores y víctimas pueden estar fuera de los confines territoriales del Estado actuante.

Y en cuarto lugar, las fronteras de los clásicos derechos de libertad de expresión y confidencialidad se alzan en coartada de los abusos.

Por si fuera de poco el telón de fondo sociológico no ayuda a adoptar soluciones eficaces. Se trata de una generalizada percepción tolerante de la impunidad de tales conductas pese al esfuerzo de concienciación del valor del producto intelectual y lo pernicioso de saquearlo.

También del amplio tejido de poderosas empresas satélite de estos agujeros negros que se tragan los derechos del creador, particularmente empresas de servicios a la sociedad de la información, empresas de publicidad y otras vinculadas a la oferta de productos tecnológicos.

Con este panorama no resulta nada fácil ofrecer una visión de las tres claves de toda reflexión humana. De dónde venimos, dónde estamos y dónde vamos. Y a las tres responde Moisés en esta obra utilísima. Veamos. Leer Más

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Evolución y actualidad del Derecho Administrativo

saturadoConozco muchísimas personas que se tildan de administrativistas. La mayoría hacen muy bien su trabajo, como profesor, abogado, juez o funcionario, aunque buena parte desconoce la génesis de la disciplina a la que se dedican y no se plantean preguntas afiladas: ¿por qué hay una jurisdicción contencioso-administrativa y no se somete la administración al control de los tribunales comunes con meras especialidades?, ¿de dónde vienen esas prerrogativas de la administración?, ¿por qué debe tanto el derecho administrativo español tanto al Consejo de Estado francés?, ¿cómo ha sido posible que un poder ejecutivo -heredero de monarquías clásicas- admita el control por un Tribunal calificado nada menos que Supremo?, ¿qué impulsó a la “huida” del derecho administrativo y qué empuja su “reconquista”?, ¿cómo se armoniza el derecho administrativo, que se supone el traje del poder público, con las intromisiones del derecho comunitario y las agresiones del legislador?, ¿tras las cortinas del Estado de Derecho hay una administración debilitada?… Quizá la respuesta a esas y muchas otras preguntas, las saben los lectores y les felicito.

Pero para aquellos que deseen una visión general del origen y desarrollo del Derecho administrativo y facilitarles que puedan colgar de la percha de la historia los institutos jurídicos actuales, me he propuesto ofrecer en algo más que “dos patadas” (unas cuatro, pues son 40 minutos) una exposición sencilla y con pinceladas rápidas y visuales del Derecho administrativo, de dónde venimos y dónde estamos.

ensen%cc%83o¡Ya me hubiese gustado a mí que en la Universidad me lo hubiesen explicado así en vez de construir la casa por el tejado!. Y es que, las oposiciones no suelen incluir temas históricos, la abogacía no deja tiempo para divagaciones teóricas, y por una u otra razón, todos vamos dejando el examen de los cimientos para cuando ya acumulamos trienios de experiencia. Otros no es que no busquen las respuestas, sino que ni se plantean preguntas, o que sinceramente confiesan que no le interesan.

En fin, que el que prefiera emplear esos 40 minutos en otras cosas más placenteras hará muy bien, pero me temo que a quienes desean iniciarse en el mundo administrativo, mejor será formarse con rapidez en algo serio ofrecido con sencillez, que si se digiere y rumia con calma, acompañará en toda la vida profesional. Al menos es un reto mas fácil de conseguir que bajar peso, aprender idiomas y otros propósitos del nuevo año llamados a ser incumplidos.

Aquí debajo tenéis el video explicativo:

NOTA.- Para los interesados la Videoteca de tutoriales sobre derecho administrativo, gratuita y abierta las veinticuatro horas del día, está aquí.

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La jurisprudencia en dos patadas

archivo_000-90Se acaba de publicar por la Abogacía Española, Consejo General, en un bello volumen, la recopilación de artículos correspondientes a la original serie “El arte de legislar” y los correspondientes a “El arte de sentenciar”. Me pregunto si se completará con “el arte de administrar” para las praxis de gobiernos y administraciones.

En “El arte de legislar” se incorporó mi artículo titulado Saber escribir leyes, si no se entienden, no se cumplen” y en “El arte de sentenciar” mi otro artículo titulado: La previsibilidad del pronunciamiento judicial: pero ¿existe la jurisprudencia?

 

archivo_001-28Mas allá de esa colaboración divulgativa pero sin mengua del tecnicismo, ahora me apetecía ofrecer uno de mis videos formativos breves y didácticos, inspirados en ofrecer unas pinceladas impresionistas de lo que es la jurisprudencia y que al menos puedan suministrar al recién licenciado algunas sencillas claves de las que me hubiese gustado a mi que me hubiesen enseñado en la Universidad.

A ello voy… Leer Más

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ContenciosoInformatica y Derecho

El futuro que aguarda a juristas y auditores

manosLa guardia pretoriana de la administración constituida por técnicos, letrados, auditores e interventores está en reconversión o más bien en metamorfosis.

No se trata de sobrevivir a los tiempos jurídicamente tumultuosos que padecemos, sino de cambios mas profundos que se avecinan a medio y largo plazo. Lo del Derecho administrativo motorizado de Schmitt ha quedado superado por el advenimiento de un Derecho administrativo automatizado que, más allá de la administración electrónica, en una década barrerá de papeles, demoras e incertidumbres la gestión pública.

Sin papeles porque lo electrónico, lo invisible, será lenguaje y soporte de las relaciones entre ciudadano y administraciones.

Sin demoras porque la celeridad e inmediatez acabarán con los viejos institutos del silencio administrativo, caducidades y prescripciones o similares.

Y sin incertidumbres porque el derecho aplicable y su interpretación estarán a golpe de click (o quizá el “click” deja pasar al pestañeo, pregunta al reloj o gadget similar).

Como consecuencia, también será una administración sin funcionarios (“funcionario electrónico”) y confiemos en que los políticos sean menos políticos, de menor número y con menor poder. Y cámo no, jueces y abogados estarán en extinción…

Viene al caso este comentario o anticipo del futuro, al hilo de la publicación del brillante y ameno artículo de Antonio Arias y Marta Riera López (Síndico de Cuentas y Técnico de Auditoría, respectivamente) titulado Memorándum de autoevaluación del auditor Juan Hernández (Nº 68 de la Revista Auditoría Pública), glosado por aquél, cuya lectura vivamente encarezco, y que supone un auténtico viaje a la auditoría pública del futuro (con la rapidez de sus cuatro páginas), inundado de claves tecnológicas, con visiones inquietantes de lo que espera, mezclando rigor y humor, y sobre todo, demostrando que los sueños del trabajo público de hoy pueden ser las pesadillas del futuro.

Sobre los juristas, la abogacía y la Justicia, con la reflexión impresionista propia del blog, si tuviese que exponer como será el Derecho administrativo en el año 2040 me atrevería a sugerir (con la tranquilidad que da hacer promesas para tiempos en que nadie me pedirá responsabilidades ni yo estaré para asumirlas) la siguiente visión: Leer Más

Bruckner Symphony No. 7
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Hablando claro de los directivos públicos y altos cargos de la administración

Se ha escrito mucho sobre dirección y gerencia pública. Se han vertido infinidad de teorías, modelos y consejos. Lo cierto es que el eterno reto del estatuto del directivo público sigue sin cumplirse, ni está ni se le espera. De hecho se limita a la regulación de control ofrecida por la Ley Pompeya 3/2015, sobre altos cargos del Estado.

Las razones de esta “huida de una regulación específica” de carrera profesional, poderes y límites, son múltiples, pero destacaría tres singularidades, que serán desarrolladas en un breve video que ofrece un debate vivo sobre la problemática de los directivos públicos desde la experiencia de los tertulianos.

Pasen y vean… Leer Más

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blogueros y Sevach

NOTICIERO: Tiempos de mudanza

Noticiero la piscina El MundoNo está bien hablar de uno mismo, aunque es recomendable si es para informar de cambios en el itinerario  vital que pueden interesar a los amigos y lectores del blog (Sevach/ Chaves).

Así pues, tras cinco años, diez meses y un día, desempeñando mi trabajo como magistrado en la Sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia me traslado voluntariamente a la plaza de magistrado especialista en la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Año nuevo vida nueva.

No se trata de ascensos ni descensos, sino sencillamente del retorno a la tierra, donde familia,amigos y recuerdos esperan, y como no, compañeros magistrados con los que iniciar una nueva etapa profesional. Leer Más

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Informatica y Derecho

Respuestas claras sobre el novedoso procedimiento electrónico

on-lineaTras la vigencia de las nuevas leyes 39/2015, de Procedimiento administrativo común y 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, un nuevo paradigma de relaciones entre administración y ciudadano se abre.

Uno de los ejes mas ambiciosos de la reforma es el llamado “procedimiento electrónico”, calificado así mas como licencia expresiva y gráfica que jurídica, ya que ni la Ley 39/2015 (PACA)- ni la transitoriamente vigente Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos- utilizan ni emplea tal denominación (“procedimiento electrónico”, “procedimiento administrativo electrónico”), como tampoco materialmente regulan lo que jurídicamente se calificaría de “procedimiento electrónico”.

En efecto, la Ley 39/2015 se ocupa del “procedimiento administrativo común”, el cual cuenta con trámites y órganos de configuración “electrónica”. Una cosa es el “funcionamiento electrónico” o las técnicas electrónicas -sello, archivo, registro o notificación “electrónicos”- y otra muy distinta que exista un procedimiento administrativo electrónico como tal; basta pensar que el calificado como “procedimiento administrativo electrónico” no conduce a ninguna parte o finalidad (se trata de una herramienta o “traje” de los procedimientos específicos); jurídicamente no es un “procedimiento electrónico” sino una serie de trámites de necesaria configuración electrónica, cuya inobservancia según la casuística podrá comportar la anulabilidad del acto administrativo si su omisión comporta indefensión, o nulidad radical si su omisión comporta la falta total y absoluta del “procedimiento legalmente establecido” (art. 47.1, e, Ley 39/2015), entendiendo por “establecido” aquel procedimiento específicamente regulado y diseñado con sus trámites esenciales de forma electrónica, ej. subasta electrónica).

En suma, puede hablarse coloquialmente de que ahora existe un “procedimiento electrónico” por contraposición al clásico “procedimiento documentado”, de igual modo que resulta muy gráfica y didáctica la referencia en trabajos académicos o científicos a “procedimiento administrativo electrónico” ya que tal expresión permite saber de qué hablamos sin rodeos ni tecnicismos.

Efectuada esta personal precisión (que puede no compartirse, pues la sana discrepancia es bella), quiero pasar a ofrecer el enlace donde podéis encontrar el estupendo y generoso trabajo de Víctor Almonacid, alto funcionario, gran comunicador y quizá de las cabezas mas versadas en “lo que se avecina” del llamado “procedimiento electrónico”.

Se trata del documento titulado 100 PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE EL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO EN LA NUEVA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN.

Un documento serio, claro y gratuito. La respuesta a las plegarias de funcionarios y juristas en general. El formato e índice facilitan la consulta y la localización de la respuesta.

No dejéis de descargarlo desde el enlace indicado a su estupendo blog.

Enhorabuena a Víctor, y gracias en nombre de la comunidad jurídica.

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Del control del correo corporativo de los funcionarios

etiuqeEl correo corporativo, esto es, las cuentas de correo electrónico bajo el nombre y suministro de la empresa, en el caso de las administraciones públicas va creciendo día a día. Creciendo en su implantación y creciendo en su control.

Muchos de los que trabajamos bajo la carpa pública mantenemos dos cuentas de correo electrónico, una de la administración o ente público para el que trabajamos y otro personal. Sin embargo, es inevitable el uso cruzado de ambas cuentas y como se trata de “correspondencia” cae bajo la protección constitucional de su confidencialidad (art. 18.3 CE).

A ello se añade el dato de que el correo corporativo frecuentemente incluye referencias propias de los expedientes administrativos: consultas, opiniones, comentarios sobre normas o ciudadanos, etc. Y aunque son comunicaciones “sobre” expedientes no forman parte ni están “en” el expediente. Así, correos electrónicos de los funcionarios (corporativos o personales) pueden albergar datos relevantes capaces de probar la real motivación de un acto administrativo, ofrecer indicios de desviación de poder o poner de relieve irregularidades. Y lo cierto es que los mismos están fuera del concepto de expediente y por tanto no dejan huella documentada.

Eso sí, nada impide que tales correos se aporten por su receptor como prueba en el marco de un proceso contencioso-administrativo o que se solicite incluso su acceso como prueba, si bien bajo las lógicas cautelas de disociar o excluir el contenido que afecte a la esfera personal de la intimidad, personal o análogo.

De hecho en el ámbito penal no es infrecuente la prueba de delitos mediante la acreditación del trasiego de correos electrónicos comprometedores y en el ámbito laboral comienzan a darse los despidos en que la puntilla de la deslealtad son los correos del trabajador en que perjudica a la empresa o vilipendia al empresario.

Sin embargo, por lo que hace al correo corporativo público (facilitado por la administración y al que se accede desde la web institucional) la fuerza expansiva del principio de transparencia pública permite auspiciar que en un horizonte no muy lejano posiblemente el correo corporativo público será de titularidad y disponibilidad pública y me atrevo a pronosticar que se levantará íntegramente el velo de su secreto o confidencialidad, pues al fin y al cabo, es una herramienta pública y su uso podrá restringirse al empleado público.

Lo más importante, será que los mensajes de correo electrónico transmitidos a través de cuentas institucionales tendrán la consideración de prueba plenamente accesible por la propia administración porque su finalidad y contenido se refiere al tráfico o giro administrativo y la eficacia de la administración está en juego, sin que los caballos de Troya de los propios ordenadores públicos deban escapar a su examen por el patrono público.

gato-y-ratonDe hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha amparado el derecho de los trabajadores a que las comunicaciones electrónicas no sean intervenidas si no se les advierte previamente, y el propio Tribunal Constitucional en su STC170/2013 ha admitido el control del correo electrónico de un trabajador si existen indicios de conducta desleal que justifican un control razonable y dado que el Convenio Colectivo respectivo establecía obligaciones de limitación de uso de la tecnología. Así afirmaba el Tribunal Constitucional:

Se trataba en primer lugar de una medida justificada, puesto que, conforme consta en la Sentencia de instancia, su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador. (…) la medida podía considerarse necesaria, dado que, como instrumento de transmisión de dicha información confidencial, el contenido o texto de los correos electrónicos serviría de prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial; no era pues suficiente a tal fin el mero acceso a otros elementos de la comunicación como la identificación del remitente o destinatario, que por sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado. Finalmente, la medida podía entenderse como ponderada y equilibrada; (…) No consta en las actuaciones que el contenido de estos mensajes refleje aspectos específicos de la vida personal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial, cuya remisión a terceros, conforme a la Sentencia recurrida, implicaba una transgresión de la buena fe contractual. De ahí que, atendida la naturaleza de la infracción investigada y su relevancia para la entidad, no pueda apreciarse que la acción empresarial de fiscalización haya resultado desmedida respecto a la afectación sufrida por la privacidad del trabajador.

Por tanto, el paso lógico en el ámbito corporativo público, una vez que el Estatuto Básico del Empleado Público ha consagrado legalmente los principios de conducta (austeridad, lealtad, ejemplaridad, etc) será que las administraciones de forma clara y directa adviertan a los empleados públicos del deber de uso del correo corporativo exclusivo para la vertiente pública y la reserva de inspección por parte de los órganos administrativos, sin previo requerimiento. El que avisa, no es traidor.

Con ello, no pretendo defender actitudes inquisitoriales sino sencillamente que si se facilita vehículo público al trabajador (léase ordenador y correo corporativo) pueda el patrono controlar el kilometraje y asomarse al interior del vehículo para comprobar si lo usa para fines ajenos a la empresa o hacerle la competencia.

Comento esta vertiente del correo corporativo por un pintoresco caso resuelto por el Supremo y referido a un magistrado expedientado y con suspensión de funciones, que planteó ante el Supremo la medida cautelar de recuperar el acceso a su correo corporativo por confesar que en el mismo albergaba correo personal. Muy interesante y sobre tema de actualidad. Leer Más

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La administración electrónica no conoce fronteras

comodoTuve ocasión de ofrecer una ponencia en Cartagena de Indias (Colombia) bajo el título de “Gobierno en línea: marco comparado de España y Colombia” dentro del IV Encuentro de rectores de Universidad (Cartagena, 2016), organizado por FIOCU (Fundación Internacional de la Oficina de Cooperación Universitaria, entidad líder en Universidad digital y en ciberseguridad) bajo la colaboración de la Agencia de Cooperación Española y Colombia y la Embajada de Colombia en España.

Ello me brindó una ocasión única de participar en un foro vivo y de alto nivel participativo, con enriquecedores resultados que me gustaría compartir, pues bien está salir de los muros del país y del corralito de nuestro ordenamiento jurídico para aprender a valorar más lo que tenemos y lo que no tenemos.  Leer Más